Sentencia CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 756/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0087006

Recurso de Apelación 756/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 961/2014

APELANTE Y DEMANDADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO Y DEMANDANTE:Dña. Estrella

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA 32/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. /Dña. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 961/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra Dña. Estrella apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/05/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Estrella , representada por la procuradora doña María del Mar de Villa Molina, contra Banco Popular Español, S.A. representado por la procuradora doña María José Bueno Ramírez. Dos.- declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de doña Estrella , del contrato de 23- 2.2007, de opciones sobre tipos de interés, 'collar', por importe nocional de 150.000,00 euros, que figura a los folios 90 a 94 de los autos; Tres.- y condeno a Banco Popular Español S.A. a restituir a doña Estrella el total cargado por el banco demandado en cuenta de la demandante, de trece mi cuarenta y ocho euros con veintiocho céntimos (13.048,28), así reconocido formalmente por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, a los folios 145 a 166, concretamente al folio 154 vuelto de los autos; Cuatro.- asimismo, condeno a Banco Popular Español S.A. a abonar el interés legal de la cantidad a restituir desde la fecha de cada liquidación formalizada, liquidaciones relacionadas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, al folio antes expresado 154 vuelto de los autos, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Cinco.- por último, condeno al demandado al pago de las costas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estimó la pretensión de la demandante y declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés, de 23 de febrero de 2007, por error de consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Caducidad de la acción.

2) Inexistencia de error de consentimiento.

3) Improcedente condena al pago de las costas causadas por la existencia de dudas de derecho, art. 394 LEC .

SEGUNDO.- La recurrente reitera la caducidad de la acción por considerar que el inicio del cómputo del plazo establecido en el art. 1301 CC debe ser el momento en que la demandante tuvo conocimiento del error sobre el producto contratado, cuando recibió la primera liquidación negativa, 26 de febrero de 2009, habiendo presentado la demanda una vez transcurrido el plazo de cuatro años, el 11 de junio de 2014, caducidad desestimada por la Sentencia recurrida con referencia al momento de consumación del contrato como inicio del cómputo del plazo de caducidad, consumación verificada en el momento de la última liquidación realizada el 26 de julio de 2011 .

La conclusión así expresada es plenamente compartida en esta alzada por ser coincidente con el criterio expresado por esta Sección sobre la caducidad de la acción, en contratos como el aquí analizado y que establece 'Con relación al primero de los motivos de apelación, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: 'La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador 'se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los cinco años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la última liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 11 de junio de 2014, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad' ( Sentencia de 18 de marzo de 2016 ).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 , al concretar el deber de información a cumplir por las entidades financieras en la contratación de productos complejos como el aquí analizado, establece la necesidad de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada.

A lo expresado añade la Sentencia que para el cumplimiento del deber de información, la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas, con referencia también a la ausencia de incidencia, sobre el cumplimiento del deber de información, a las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Hace también referencia la Sentencia a la finalidad perseguida por el cliente con la contratación del swap, protegerse frente al riesgo de la posible subida de los tipos de interés, cuando el riesgo que ocurrió y supuso un grave quebranto patrimonial fue el contrario, por la bajada de los tipos de interés, al estar en presencia, se afirma, de un contrato que en realidad constituía una apuesta sobre la evolución del euribor, campo este en el que la información de que disponía la entidad bancaria era claramente superior a la que tenía el cliente, modalidad contractual que exige a la empresa de inversión suministrar a los clientes una información imparcial, por existir un conflicto de intereses ya que para el banco el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, con mención a la ausencia de información al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

CUARTO.- El deber de información en contratos anteriores a la entrada en vigor de la normativa MIFID, fue concretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de septiembre de 2014 al establecer '11. Normativa aplicable. Para la resolución de este motivo, en primer lugar hemos de precisar cuál de la normativa que se denuncia infringida, resulta aplicable al caso y cuál no. Para ello, como no puede ser de otra forma, hemos de tener en cuenta la relación de hechos probados expuesta en el fundamento jurídico 1. No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo'.La Sentencia, con esa premisa, analiza el deber de información y establece '13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.

La doctrina expresada es de plena aplicación al presente caso, en el que el contrato se firmó el 23 de febrero de 2007, de forma consecuente con las premisas fácticas expresadas en la resolución recurrida, que afirman el perfil minorista y conservador de la demandante quien mantenía una relación como cliente de la demandada desde hacía años, siendo la recurrente quien ofreció a la demandante el producto contratado, sin que se ofreciera por la demandada una información suficiente sobre los riesgos concretos del producto contratado, premisas plenamente asumidas en la presente alzada y que la recurrente pretende desvirtuar con simple referencia a los términos claros e inteligibles del contrato suscrito por la demandante, información escrita insuficiente conforme al criterio jurisprudencial expresado en el anterior fundamento de derecho, por ser necesaria una información suplementaria por la entidad demandada, no realizada en el presente caso, sin que exista prueba concluyente que permite inferir el cumplimiento concreto del deber de informar sobre los riesgos del producto contratado, razones que llevan a desestimar el segundo motivo de apelación, por no ser admisible, con las premisas fácticas expresadas, trasladar la falta de información a la demandante por su falta de diligencia en la lectura y comprensión escrita del contrato en el cual se expresan, afirma la recurrente, todas las particularidades del producto complejo contratado.

Lo expresado lleva a desestimar el motivo segundo de apelación.

QUINTO.- La recurrente discrepa del criterio impositivo de las costas causadas en primera instancia, por considerar existentes dudas de derecho en la cuestión controvertida que permitiría la exclusión del vencimiento objetivo, conforme a lo establecido en el art. 394.1 LEC , dudas que no concreta la recurrente con simple remisión al contenido de Sentencias de Audiencias Provinciales que, se afirma, hacen aplicación de la excepción expresada sin concretar el contenido de las dudas de derecho que en su caso permitirían su posible valoración en esta alzada, dudas no concurrentes en el presente caso a la vista del criterio jurisprudencial expresado por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias que han tratado de forma prolongada en el tiempo las pretensiones sobre el error como vicio del consentimiento en contratos como el aquí analizado.

Las razones expuestas llevan a desestimar el motivo tercero de apelación.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva a imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 38 de Madrid de fecha 4 de Mayo de 2016 en autos 961/2014, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0756- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe