Sentencia CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 952/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00032/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30027 41 1 2005 0202541

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000952 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000674 /2014

Recurrente: Augusto

Procurador: MARIA VICTORIA MONTALT MORAN

Abogado: ANTONIO LUIS RUBIO CRESPO

Recurrido: Catalina

Procurador: ANTONIA MOÑINO MORAL

Abogado: MARIA ASCENSION LOZANO MARTINEZ

Rollo Apelación Civil nº: 952/16

Ilmos. Sres.

Do n Carlos Moreno Millán.

Presidente

Do n Francisco José Carrillo Vinader

Do n Rafael fuentes devesa

Magistrados

SENTENCIA Nº 32

En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 674/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 entre las partes, como actora y apelante Don Augusto representado por la Procuradora Sra. Montalt Morán y dirigido por el Letrado Sr. Rubio Crespo; y como parte demandada y apelada, Doña Catalina representada por la Procuradora Sra. Moñino Moral y dirigida por la Letrada Sra. Lozano Martínez. Es parte el Mº Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 marzo 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que DESESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas establecidas en Sentencia de fecha uno de diciembre de 2.005 ( 689/05 ), por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montalt Moran en nombre y representación de D. Augusto contra Dña. Catalina DECLARO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN PRETENDIDA, manteniendo la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor, Felix , a la madre demandada Sra. Catalina , tal y como vino en su día establecido en la Sentencia cuya modificación ha sido denegada, la cual rige con el resto de pronunciamientos en ella contenidos.

Las costas causadas en la presente instancia deben ser impuestas a la parte demandada en virtud del criterio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 de la Lec , y en base a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Tercero. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba solicitando que se le atribuyera la guarda y custodia del hijo Felix . A su vez interesó el recibimiento a prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 952/16. Por providencia de fecha 13 enero 2017 se desestimó la prueba propuesta y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Don Augusto , al amparo de lo establecido en el artículo 775 Lec ., contra la demandada Doña Catalina tendente a la atribución al mismo de la medida de guarda y custodia del hijo menor Felix nacido el día NUM000 2001, que fue concedida a la madre en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 1 diciembre 2005 .

La citada sentencia, con fundamento básicamente en el informe pericial elaborado por la Sra. Cecilia psicóloga adscrita al Instituto Forense de Murcia, desestima la pretensión planteada por el actor Sr. Augusto .

Dicha parte demandante muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que acoja la demanda en su integridad por entender que la resolución de instancia incurre en error en la valoración de la prueba.

Se alega la convivencia del menor con dicho recurrente desde el mes de Septiembre 2014, así como la estabilidad y permanencia de la misma. Se añade la evolución positiva durante la estancia del menor con el recurrente de la enfermedad deAspergerque presenta, así como su mejor rendimiento escolar.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia.

Hemos manifestado en precedentes sentencias que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial y por tanto hayan variado esencialmente motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia se requerirá en tal sentido, la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas o de otra naturaleza a la realidad de la nueva situación existente.

TERCERO.-En este caso hemos de afirmar, contrariamente a lo manifestado en la sentencia apelada, que, en efecto, se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que en el momento del dictado de la sentencia de divorcio determinaron la atribución a la madre de la medida de guarda y custodia del menor.

Hemos de valorar básicamente la decisión del hijo al respecto, máxime cuando dicho menor cuenta con la edad de 15 años, sin que la patología que presenta (síndrome de Asperger) constituya un impedimento u obstáculo que permita cuestionar la verdadera voluntad del mismo o que la misma pueda resultar fácilmente influenciable. Téngase en cuenta que no consta acreditada esa alegada manipulación del menor por su padre y por tanto tampoco la existencia de un posible síndrome de alienación parental al respecto, que incluso la Dra. Psiquiatra Sra. Eva que se ocupa habitualmente de su tratamiento desde que el menor tenía 7 años, lo ha descartado en todo momento. Hemos de valorar asimismo que la citada enfermedad no incide directamente en una alteración de la capacidad intelectiva de la persona, sino esencialmente en el ámbito de las relaciones sociales y en su capacidad de actuación al respecto.

Por otro lado nos encontramos con otro hecho objetivo que, sin duda, permite corroborar el mantenimiento de la situación de guarda de hecho del menor que se viene desarrollando desde el mes de septiembre de 2014. Nos referimos a la permanencia, continuidad y estabilidad temporal de tal custodia de hecho, sin que conste, ni se haya acreditado dato o conducta negativa alguna que pudiera cuestionarla o en su caso que por su entidad, contraria al interés del menor, pudiera motivar la alteración o cambio de la actual custodia. Los informes médicos obrantes en los autos, y entre ellos el emitido por la psicóloga forense Dra. Cecilia , que el Tribunal valora conjuntamente con los demás medios de prueba, desoyendo así las alegaciones de nulidad del mismo que pretende el Sr. Augusto , no permiten sustentar que esa prolongada situación del menor conviviendo con su padre le resulte perjudicial o esté incidiendo negativamente en el superior interés del mismo.

Por el contrario se ha acreditado médicamente que Felix se encuentra estable en su sintomatología y que se observa una favorable y buena evolución. Asimismo y desde el punto de vista escolar consta acreditado documentalmente una notable mejora del menor en su rendimiento académico, así como en su integración en el Instituto donde cursa sus estudios.

Nos encontramos, por tanto, ante una favorable situación de hecho de Felix que goza de estabilidad y permanencia, al prolongarse ya durante más de dos años y que está afectando positivamente al denominado superior interés del mismo.

Téngase en cuenta como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que toda decisión sobre la medida de guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores, exige que se encuentre fundamentada en el principio de 'bonus o favor filii', y por tanto que a través de la misma prevalezca el interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Téngase en cuenta que el principio 'favor filii' ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos, ( arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos( art. 39.2 de la Constitución Española ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del Código Civil ) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

En consecuencia procede otorgar carta de naturaleza a esta situación, regulándola legalmente mediante la atribución al padre de dicha medida de guarda y custodia. A través de este pronunciamiento no se cuestiona en modo alguno la indiscutible capacidad y aptitud de la madre Sra. Catalina al respecto, pero consideramos, por las razones expuestas, en concreto por el superior interés del hijo, que debemos mantener la situación de hecho que se produce desde el año 2014. Valoramos su conducta de ponderación y equilibrio en relación con el menor, así como su directa implicación en su cuidado y atención, que entendemos se potenciará en mayor medida a través del sistema de comunicaciones y estancias más conveniente que, dada la edad de Felix , madre e hijo, de mutuo acuerdo, puedan adoptar.

Por otro lado y con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos en favor del citado hijo que debe satisfacer la progenitora no custodia entendemos que la misma debe fijarse en la cantidad de 100€/mes. Y ello teniendo en cuenta que la Sra. Catalina percibe sólo el subsidio por desempleo desde el día 5 de abril de 2016 por período de seis meses, siendo la última renovación el día 27 octubre 2016 conforme al documento de su vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se trata por tanto de una cantidad situada por debajo del denominado 'mínimo vital' imprescindible que consideramos proporcionada a su capacidad económica actual y que habrá de devengarse desde la fecha de presentación de la demanda conforme al criterio jurisprudencial al respecto.

En efecto el Tribunal Supremo en sentencias de 3 Octubre 2008 , 24 Octubre 2013 y 18 Noviembre 2014 ha declarado: 'lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte yserá sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos a la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación,y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente' .

Procede la estimación parcial del presente recurso.

CUARTO.-Dicha estimación del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada y tampoco sobre las de la instancia, dada la acogida parcial de la demanda ( artículo 394 y 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Montalt Morán en representación de Don Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas de guarda y custodia del hijo menor Felix , debemos REVOCAR la misma atribuyendo al padre la medida de guarda y custodia del citado hijo fijando en favor de la madre aquél régimen de estancias y comunicaciones que ésta y su hijo, de mutuo acuerdo, puedan adoptar en garantía del interés del menor. Asimismo se establece en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor y con cargo a la progenitora no custodia la cantidad de 100€/mes que se devengará desde la fecha de presentación de la demanda, sin efectuar declaración sobre las costas de la instancia y tampoco sobre las de ésta alzada

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.