Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 539/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 436/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana, Rollo
de Apelación nº 539/17 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Inocencia y DON Dimas ,
representados por la Procuradora Doña María Eugenia Castañeira Arias y bajo la dirección del Letrado Don
Andrés Blasco Vilches, y como apelada y demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representada por
el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección de la Letrado Don Leticia Delestal Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, actuando en nombre y representación de DÑA. Inocencia y D. Dimas , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella, con expresa imposición de costas a los actores.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Inocencia y Don Dimas , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Esto es de lo que se trata: la sociedad R y C Glasma, S.L. suscribió el 12-5-2.005 un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Pastor, S.A. con destino a su actividad, luego ampliado y novado por escritura pública otorgada el 25-5-2.007 y cancelado con fecha 29-10-2.009 con motivo de la suscripción de un nuevo préstamo hipotecario con el Banco Pastor (después Banco Popular) por el nominal de 516.000 €, destinado a la refinanciación de la prestataria, y en el que se constituyeron en fiadores solidarios Doña Inocencia y Don Dimas , esposos, habiendo intervenido Doña Inocencia en representación de la prestataria en razón de su condición de Consejera Delegada.

En dicho préstamo se estableció una limitación a la baja del interés variable referenciado al Euribor (cláusula financiera 3 bis 4) y Doña Inocencia y Don Dimas accionaron frente al Banco Pastor (hoy Banco Popular) en petición de la declaración de su nulidad por abusividad y desde su condición de consumidor y sino y también por su carácter de condición general y error en el consentimiento.

La sentencia de la instancia negó a los actores la condición de consumidores y declaró que la estipulación, como condición general, superaba el control de incorporación, así como que no se había acreditado el error y desestimó la demanda.

No conformes, los actores recurren; a su juicio la sentencia recurrida yerra en cuanto obvia que la prestataria ya no ejercía actividad económica al momento de la suscripción del préstamo y que eso determina la inclusión en el contrato de los recurrentes como fiadores, quienes pasan a abonar las cuotas de amortización y cuyas profesiones son las de médico y físico, de forma que deben de ser tratados como consumidores; en segundo lugar, sostiene que la cláusula litigiosa, desde su consideración como condición general, no supera el control de incorporación (art. 7 LCGC) en cuanto que los fiadores no fueron debidamente informados al respecto y resulta oscura e incorporada desde la posición de dominio del predisponente.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- Como ya se relató, de las declaraciones de los testigos (señor Jacinto y los empleados de la prestataria) puestas en relación con las referencias del contrato de préstamo que nos ocupa a otro anterior, se concluye que la razón y destino del capital era la refinanciación de la empresa R y C Glasma, S.L., lo que determina que deba negarse a ésta la condición de consumidor de acuerdo con el criterio funcional que resulta tanto del art. 2.B de la Directiva 93/13/CEE como del art. 3 de la LCDCU.

Al respecto de la condición de consumidor expusimos en nuestra sentencia de 2-2-2.017 ' El auto del TJUE de 19-11-2.015 recuerda que la normativa europea ha acogido un concepto de 'consumidor' concreto y objetivo, basado en un criterio funcional (el destino del bien o servicio contratado) que, según explica la sentencia del mismo Tribunal de 3-9-2.015 , debe identificarse (el destino del bien o servicio) tomando en consideración todas las circunstancias susceptibles de descubrir o demostrar su finalidad, entre ellas, como no, la propia naturaleza del bien o servicio .

... A la fecha de la suscripción del préstamo (por tanto, vigente la LGDCU de 19 de julio de 1.984) el consumidor venía identificado como el destinatario final del bien o servicio (art. 1.2 ), mientras que el legislador comunitario venía y sigue utilizando un concepto concreto y restringido, identificando al consumidor con toda persona física que al contratar el bien o servicio actuase con un propósito o fin ajeno a su actividad, comercial, empresarial o a su oficio o profesión (Directiva 93/13, Directiva 85/577, Directiva 47/7, Directiva 99/44, Directiva 20095/29/CE, 2002/651 CE, 2008/122/CE, 2008/48/CE, 87/102/CE, Reglamento 44/2001 de 22- 12-2.000, Reglamento 593/2008 de 17-6-2.008...), siquiera la Justicia Europea ha perfilado este concepto introduciendo un rasgo positivo caracterizando la figura del consumidor, cual es su condición de 'destinatario final' del bien o servicio.

Así las sentencias de 21-6-1.978 , 19-1-1.993 , 3-7-1.997 , 11-7-2.002 y 20-1-2.005 (dos con la misma fecha Caso Engler y Caso Gruber ) identifican al sujeto consumidor como el consumidor final privado, y el destino del bien o servicio con las propias necesidades de consumo privado de un individuo y, en fecha más reciente, la sentencia de 14-3-2.013 reitera que el único objetivo (del bien o servicio) ha de ser satisfacer 'las propias necesidades de consumo privado de un individuo' y la de 5-12-2.013 vuelve a su caracterización como 'consumidor final privado'.

También nuestro TS ha declarado que la condición de consumidor viene determinada en razón de que el bien o servicio venga destinado al consumo familiar o doméstico ( STS 18-6-1.999 ) o al uso doméstico o personal ( STS 16-10-2.000 y 15-12-2.005 ). Así lo recuerda la STS de 16-11-2.016 en su FJ 4.

Como dijimos, el texto de la LGDCU de la Ley 26/1.984, identificaba al consumidor con el destinatario final; el art. 3 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007, de 16 de noviembre , se adapta mejor a la norma comunitaria al describirlo acudiendo a su nota negativa (actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional), pero en su Preámbulo o Exposición de Motivos el legislador no deja de lado la nota positiva declarando que el consumidor es quien interviene en las relaciones de consumo 'con fines privados contratando bienes o servicios como destinatario final'.

Por último, como sea que la Directiva 93/13/CEE fue modificada por la 2011/83/UE de 25 de octubre de 2.011, caracterizando al consumidor como aquella persona física que 'actuó con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión', la Ley 3/2014 de 27 de marzo, modificó el art. 3 del T.

Refundido definiendo al consumidor en los mismos términos .'.

Los recurrentes reclaman para sí la condición de consumidor obviando que el prestatario es una sociedad y el destino del capital del préstamo su refinanciación y que su vinculación con el negocio es un negocio accesorio, el de fianza.

En efecto, en el contrato interviene como prestataria una sociedad mercantil, viniendo destinado el capital del préstamo a la atención de sus obligaciones financieras consecuentes a su actividad y objeto social, de forma que ha de negársele la condición de consumidor.

Los actores, por su parte, intervienen en el préstamo como fiadores y al respecto de su condición o no como consumidores el TJUE ha establecido el criterio de la vinculación, de acuerdo con el cual la condición de no consumidor del prestatario no determina ni se comunica a los fiadores sin más, sino que el negocio accesorio de fianza debe de considerarse aisladamente del principal, decidiendo la condición o no de consumidores de los fiadores en función de su relación o vinculación con el prestatario ( STS 19-11-2.015 (Caso Tarcau y ATJUE 14-9-2.016 Caso Dumitras).

En nuestro caso Doña Inocencia es Consejera Delegada de la prestataria y en esa condición intervino en el negocio de préstamo representado a la prestataria y uno y otro actores, según advierte la sentencia, son socios de la prestataria, de forma que no se ha acreditado, conforme al criterio de vinculación, su ajenidad respecto a la actividad de la prestataria y esto determina, a su vez, que no pueda reconocérseles la condición de consumidores.

De otro lado, en cuanto que la estipulación litigiosa no supera el control de incorporación de la LCGC, lo que en definitiva viene a sostenerse es que es de aplicación el control de transparencia cualificada que declaró y explicó la STS de 9-5-2.013 , lo que es contrario a la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con la cual el control de incorporación de la LCGC se contrae al formal o documental, reservándose el cualificado de transparencia para los consumidores (STS 3-6- 2.016 y 18, 20 y 30-1-2.0179), y en este sentido es obvio que la estipulación cumple con el control de incorporación documental.

Para acabar, la referencia a la buena fe como remedio a la situación de desequilibrio entre predisponente y adherente es un debate distinto que se introduce en la alzada contraviniendo lo dispuesto en el artículo 412 LEC , en cuanto que la acción de nulidad se sostuvo en la condición de consumidores de los accionantes y, subsidiariamente, en el error al consentir y la calificación de la estipulación litigiosa como condición general y la sentencia recurrida rechaza la concurrencia de error en el consentimiento dadas las conversaciones y negociaciones precontractuales.



TERCERO.- Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Inocencia y Don Dimas contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de julio de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.