Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 972/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120170035673
Recurso de apelación 972/2017 -B
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
194/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Silvia Font Artola
Abogado/a: Alexandra Deniz Torras
Parte recurrida: Coro , IGNORADOS OCUPANTES DE C. DIRECCION000 , NUM000 , NUM001
DE BADALONA
Procurador/a: Rocio Fernandez Prat
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 32/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 24 de Enero de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 194/17 sobre efectividad de
derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4
de los de Badalona por demanda de DOÑA Coro , representada por la Procuradora sra. Fernández y asistida
por el Letrado sr. Cuevas, contra DON Luis Alberto , representado por la Procuradora sra. Font y defendido
por la Abogada sra. Déniz, y el resto de IGNORADOS OCUPANTES DEL PATIO SITO EN LA PLANTA
NUM002 DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , DE BADALONA, incomparecidos en
la alzada, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el interpelado comparecido contra

la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de julio de 2.017 y pronuncia la presente resolución
en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 194/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Badalona recayó Sentencia el día 18 de julio de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda formulada por Sara , representada por la Procuradora de los Tribunales Rocío Fernández Prat, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 PISO DE BADALONA, finca registral NUM003 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , inscripción 4ª del Registro de la Propiedad número 2 de Badalona y contra Luis Alberto , ACUERDO: 1º.- Declarar que los IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 PISO DE BADALONA, finca registral NUM003 , Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , inscripción 4ª del Registro de la Propiedad número 2 de Badalona y Luis Alberto se hallan en situación de precario y, por ende, carecen de título que legitime la posesión de dicho inmueble, en perjuicio del titular de los derechos reales inscritos registralmente, condenando a la parte demandada a que deje dicho inmueble libre y a disposición de la parte actora, haciéndole saber que, de no hacerlo, se procederá a la práctica del lanzamiento en el caso que la parte demandante así lo solicite mediante la pertinente demanda ejecutiva. En ese caso, se requerirá a la parte demandada para que retire las cosas que no sean objeto de ejecución, en caso contrario se considerarán bienes abandonados.

2º.- Condenar solidariamente a la parte demandada al pago a la actora de las costas devengadas en el pleito.' (sic) Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia DON Luis Alberto interpuso recurso de apelación a cuya admisibilidad y estimación no se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. Emplazadas las partes ante la Superioridad, comparecieron en tiempo y forma las arriba señaladas.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, se descartó la necesidad de celebración de vista y el día 17 de enero de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Luis Alberto .

La Sentencia de primer grado, por imperativa aplicación de los arts. 440.2.i.f . y 444.2 LECivil -falta de prestación de la caución para poder entablar oposición-, acoge en el fallo arriba transcrito la acción protectora del dominio sobre la vivienda del piso NUM001 de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badalona -cuyo desalojo ordena-, aunque fue ejercitada por la sra. Coro en relación exclusivamente sobre el patio trasero de la planta NUM002 de dicho edificio, por lo que existe una clara discordancia objetiva. Se entabló la acción a través del juicio verbal previsto en los arts. 41 LHip., 137 y 138 RHip. y 250.1.7º LECivil -de tramitación especial y naturaleza sumaria ( arts. 444.2 y 447.3 LECivil y SsAAPP de Málaga, Sec. 5ª de 27/11/2008, de Barcelona, Sec. 4ª de 27/2/09 y de León, Sec. 1ª, de 28/7/15 ) y fundado en el principio de legitimación registral (art. 38 LHip.)- y se estimó por considerar que concurrían sus elementos estructurales: 1.- La titularidad registral por parte de la sra. Coro del derecho real de uso cuya protección postula, demostrada, en relación al patio, mediante la certificación aportada como documento nº 2 de su demanda cuya falsedad no ha sido invocada como motivo de oposición ( art. 444.2.1º LECivil ), aunque sí su inexactitud actual; 2.- La acción se dirigió frente a quienes mediante la ocupación física de la finca impedían el ejercicio del citado derecho por su titular inscrita, sin que aquéllos invocaran la existencia de título legitimador de su posesión ( art. 444.2.II.2º LECivil ), aunque sí de una porción del patio litigioso; 3.- Que exista perfecta identidad entre la finca registrada a favor de la accionante (nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Badalona) y aquella que es objeto de los denunciados actos perturbadores o expoliadores, cuestión que tampoco fue controvertida por la vía del art. 444.2.4º LECivil atendida la naturaleza urbana de aquélla: la total superficie del patio de la planta NUM002 del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Badalona, cuyo uso exclusivo dice ostentar la parte actora.

El ocupante del patio (no sabemos si de todo o solo de una porción) y morador del piso NUM001 a título arrendaticio (folios 65 a 78), abre la segunda instancia jurisdiccional por medio del presente recurso de apelación que consideramos: I.- Ante todo admisible en su primer motivo atendido el ámbito objetivo de nuestra competencia revisora: 1.- en sentido negativo la Sala no podría examinar si concurre en el caso alguno de los tasados motivos de oposición a la demanda previstos en el art. 444.2 LECivil y a los que se refieren los motivos 2º y 3º del recurso pues es cierto que la falta de prestación de caución vetaba estaba posibilidad al demandado de tal forma que no existe decisión alguna sobre el particular en la Sentencia de primer grado susceptible de revisión en la alzada ( art. 456.1 LECivil ).

2.- en sentido positivo constatamos que la primera pretensión del apelante discurre por otros derroteros que hacen factible el ejercicio de nuestra competencia. Tal como ocurría en los asuntos resueltos, entre otras, por las Sentencias de las AAPP de Las Palmas, Sec. 4ª, de 7/4/11 , de Valencia, Sec. 6ª, de 23/12/14 , de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 8/6/15 y de Madrid, Sec. 21ª, de 2/2/16 , el sr. Islam articula el presente recurso con la finalidad primordial de a) denunciar, conforme a los arts. 24.1 C .E., 227.1 y 459 LECivil , la infracción de normas y garantías procesales durante el primer grado jurisdiccional causante de indefensión por haber fijado caución para poder entablar oposición y por resultar imposible su prestación por razón de su cuantía atendidas sus posibilidades económicas y b) postular la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la celebración de la vista eludiendo la necesidad de prestación de caución o subsidiariamente fijando una suma de 50€.

En definitiva afirmamos que el recurso que pende ante nosotros, aunque su resultado afectaría indudablemente a la Sentencia de 18 de julio de 2.017 , no se dirige directamente contra ella pues su conclusión resultaba ineludible atendido el tenor literal de los arts. 440.2.i.f . y 444.2 LECivil aunque, claro está, figurando como parte actora la sra. Coro y no doña Sara (sic) y refiriéndose por congruencia al objeto de la demanda, ello es el patio de la planta NUM002 del edificio que se considera anexo de la planta NUM002 (finca NUM003 ) y no el piso NUM001 (finca NUM007 ).

La apelación combate la decisión previa del Juzgado, contenida en el Auto de fecha 12 de mayo de 2.017 de fijación de caución por un importe de 1.500€.

II.- Que el recurso así delimitado ha de ser estimado pues revisada la causa ( art. 465.4 LECivil ) consideramos procedente decretar la nulidad de lo actuado a pesar de la restrictiva aplicación que merece esta medida ( SsTC de 4/3/86 y 12/5/87 y SAP de Madrid, Sec. 12ª, de 18/03/11 ). Esto es así porque a nuestro juicio concurren en el presente caso la totalidad de requisitos previstos en los arts. 238.3 º y 240.1 LOPJ y 225.3 º, 227.1 y 459 LECivil : 1) infracción de norma procesal con producción de efectiva indefensión y 2) denuncia previa de la infracción, si fuera posible.

Para llegar a dicha conclusión constatamos: 1º.- ante todo que el sr. Luis Alberto no se aquietó frente al referido Auto de 12/5/17 sino que lo combatió en reposición ante el propio Juzgado quien lo confirmó en fecha 26 de junio de ese mismo año y 2º.- al no constar la renuncia de la parte actora, la prestación de caución conforme al art. 444.2 LECivil resulta imperativa, por lo que formalmente no hay infracción legal. Y ello aunque el interpelado goce del beneficio de justicia gratuita pues por su finalidad -responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 439.2.2 LECivil y 137, regla 2ª RH )- no queda comprendida dicha caución dentro de las exclusiones previstas en el art. 6.5 de la Ley 1/96 , de asistencia jurídica gratuita, 'tasas judiciales' y 'depósitos necesarios para la interposición de recursos' ( SsTC 202/87 y 45/02 y SsAAPP de Lleida, Sec. 2ª, de 9/5/13 y de Barcelona, Sec. 13ª, de 18/11/15 ).

Ahora bien, a nuestro juicio la cuantía de la caución fijada por el Juzgado cercenaba el derecho de defensa del interpelado a oponerse a la pretensión actora ( art. 24.1 CE y SsTC 62/1983 y 113/1984 citadas por la 202/1987 de 17 de diciembre ). Para realizar este examen la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/02 de 25 de febrero (FJ 3º) impone al órgano judicial ponderar tres elementos ( SsAAPP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4ª, de 8/6/15 y de Madrid, Sec. 21ª, de 2/2/16 ): 1º.- El objeto y contenido de la pretensión ejercitada. Ya hemos visto que el legislador, salvo renuncia expresa de la demandante ( art. 439.2.2º LECivil ) -que no es el caso-, únicamente faculta al tribunal para fijar la cuantía de la caución pero en ningún caso le autoriza a eximir al demandado de su prestación o a establecer una de valor simbólico. Cosa lógica por otro lado si tenemos en cuenta que la acción considerada en abstracto, tal como anticipamos: a) tiene su fundamento material en el principio de legitimación registral según el cual se presume que el derecho inscrito pertenece a su titular quien además tiene la posesión y b) se articula a través de un proceso de naturaleza sumaria, cuya resolución final no produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada por lo que el interpelado podría instar un nuevo litigio en defensa de su eventual derecho sobre la finca, sin necesidad de cumplimentar el requisito de prestar caución.

2º.- La capacidad económica del obligado a prestar la caución podemos presumir, por la concesión del beneficio de justicia gratuita y por el arriendo que satisface por la morada en que habita, que no es ciertamente elevada por lo que fijar un importe de 1.500€ para poder ejercer el derecho de defensa puede constituir un obstáculo insalvable para el interpelado.

3º.- Las consecuencias económicas que para la demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales). Dejando al margen la partida correspondiente a las costas, atendido el derecho a litigar gratuitamente del que disfrutan ambas partes, la sra. Coro ningún perjuicio relevante puede padecer como titular registral -otra cosa puede ser como vecina del inmueble- por el hecho de que el sr. Luis Alberto siga poseyendo durante la litispendencia el patio de la planta NUM002 del inmueble que, según las modificadas normas del régimen de propiedad horizontal inscritas en el Registro de la propiedad según recoge la información al folio 37 de los autos, y ya mencionadas de manera genérica en la certificación que aportó aquélla, está atribuido al menos en una porción al piso NUM001 arrendado por el hoy apelante.

En consecuencia, aunque el Juzgado formalmente no infringió precepto legal alguno -es la Ley la que obliga a fijar caución salvo renuncia de la actora, que no fue el caso-, por la cuantía establecida -1.500€- cercenó el legítimo derecho de defensa del apelante.

Ante esta tesitura, para lograr la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva procederá a) estimar el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el sr. Luis Alberto , b) revocar la Sentencia de primer grado así como los Autos de 12/5 y 26/6 de 2.017 y c) en su lugar, con retroacción de las actuaciones a ese momento procesal -el de fijación de caución antes de la celebración de la vista-, se fija una caución de 50€ para poder entablar oposición a prestar por el interpelado en el plazo y la forma que al efecto señale el Juzgado conforme a los arts. 444.2 y 64.2.II LECivil y con su resultado acordar lo demás procedente.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Alberto contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2.017 en el juicio verbal 194/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de los de Badalona y en consecuencia: 1º.- REVOCAMOS dicha resolución así como los Autos de 12/5 y 26/6 de 2.017 y en su lugar, con retroacción de las actuaciones al momento procesal del dictado de éstos, fijamos una caución de CINCUENTA EUROS (50€) para poder entablar oposición a prestar por el interpelado en el plazo y la forma que al efecto señale el Juzgado y con su resultado acordar lo demás procedente.

2º.- L as costas causadas por la tramitación del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.