Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 623/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0046170
Recurso de Apelación 623/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 273/2016
APELANTE: D. Santos
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR Dña. ELENA MEDINA CUADROS
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADO: Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de
Madrid, la Ilma. Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en
segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 273/2016
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Santos
representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D. JOSE MARÍA ORTIZ
SERRANO, y como parte apelada e incomparecida en esta alzada BANKIA SA; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/05/2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Santos , representado por Procurador Sr. Fraile Mena y defendido por letrado Sr. Ruiz de Arriaga Remírez, contra la entidad Bankia, S.A., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros y defendida por el letrado Sr. Sánchez Ramón; todo ello, con expresa condena en costas de la demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Santos al que se opuso la parte apelada BANKIA S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia, se acordó señalar el día 13 de febrero de 2018 para resolver el recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pretensiones de la demanda y la sentencia apelada.

La demanda presentada por don Javier Fraile Mena contra Bankia, S.A., planteaba acción de nulidad relativa de la orden de compra de acciones emitida por el demandante el 28 de Octubre de 2011, condenando a la demandada a restituir el importe total invertido, más los intereses devengados desde la fecha de adquisición, con restitución por el actor de los títulos obtenidos y de los rendimientos percibidos, con sus respectivos intereses legales. Subsidiariamente planteaba acción de resolución contractual respecto de la misma orden de compra, por incumplimiento por la demandada de las obligaciones soportadas, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes en los mismos términos descritos. Más subsidiariamente ejercitaba acción de declaración de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones soportadas, condenando a Bankia, S.A. a indemnizar en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones, el valor de su cotización al dictado de la sentencia y de los rendimientos obtenidos, más los intereses legales devengados desde la adquisición de las acciones. Más subsidiariamente planteaba acción de declaración de responsabilidad civil derivada de las inexactitudes y omisiones en el Folleto Informativo correspondiente a la Oferta Pública de Suscripción de acciones, condenando a la demandada al pago de indemnización por la misma cuantía indicada. Por último, de modo también subsidiario, ejercitaba acción de reclamación indemnizatoria, en idéntica cuantía, por enriquecimiento injusto.

La sentencia dictada en la primera instancia destaca que la compra de acciones se llevó a efecto por don Javier Fraile Mena el 28 de Octubre de 2011 , no a través de la Oferta Pública de Suscripción de acciones habida con motivo de la salida a Bolsa de Bankia, S.A., sino a través del mercado secundario. Sobre esa premisa se expone la doctrina establecida en reiteradas resoluciones de esta Sala Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, que aprecian falta de legitimación pasiva ad causam de Bankia, S.A. para soportar la acción de nulidad relativa del contrato de compra de acciones, considerando que la relación de compraventa no se entabla entre el adquirente de los títulos y Bankia, S.A., sino entre aquél y quien los transmite a través de la Bolsa, siendo estos últimos los únicos sujetos obligados de conformidad con el principio de relatividad de los contratos. Esa misma falta de legitimación pasiva ad causam debe extenderse a las acciones de resolución contractual por incumplimiento, y de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, pues Bankia, S.A. no actuó como transmitente de las acciones, sino como mera comisionista o intermediaria.

En cuanto a la acción también ejercitada de responsabilidad civil por vulneración del art. 28 LMV, establece dicho precepto que podrá ejercitarse durante un plazo de tres años ' desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación con el contenido del folleto'. Opuesta por la parte demandada la excepción de prescripción de la acción ejercitada, en el supuesto enjuiciado el inicio del cómputo del plazo debe situarse el 25 de Mayo de 2012, fecha de reformulación de cuentas de la entidad, pese a lo cual no se planteó reclamación extrajudicial sino el 9 de Febrero de 2016, ni se presentó la demanda hasta el 8 de Marzo siguiente, es decir, en ambos casos cuando ya había prescrito la acción. Es de considerar que la reformulación de cuentas que tuvo lugar el 25 de Mayo de 2012 fue de general conocimiento, y evidenció que la entidad no obtenía ganancias, sino que arrojaba pérdidas. Por todo lo cual se desestima la demanda.



SEGUNDO.- Primer y segundo motivos de recurso: Equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario a efectos de su eficacia. Legitimación pasiva de Bankia, S.A.

Planteamiento.- En el primer motivo de recurso, bajo la rúbrica ' Equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario a efectos de su eficacia ', se argumenta que en las compras de acciones posteriores a la Oferta Pública de Suscripción, Bankia, S.A. es ' el titular de la relación litigiosa por permitir, con sus omisiones de información veraz y completa de su situación financiera a sabiendas de que la ofrecida inicialmente no se corresponde con la realidad '. Continúa alegando que Bankia, S.A. es transmitente de todas las acciones en cuanto emisor de todas ellas. Y que cualquiera de los precios de cotización desde la OPV hasta la reformulación de cuentas fue un precio irrealmente elevado, que no se correspondía con el valor real.

En el segundo motivo de recurso, en conexión con lo expuesto, se sostiene que Bankia, S.A. está pasivamente legitimada para soportar las acciones de ineficacia contractual, y de responsabilidad contractual, por haber actuado como mandatario o comisionista, recomendando la adquisición de las acciones y ejecutando la orden de compra, a sabiendas de la situación financiera de la entidad.

Resolución.- Incurre la parte apelante en un error de planteamiento, atinente a la estructura de la acción de nulidad contractual, y que cabe extender a cualquier otra acción de naturaleza personal con origen en el contrato. Pues no puede confundirse el reproche dirigido a Bankia, S.A., con la estructura subjetiva que es propia de las acciones descritas, y que únicamente cabe ejercitar entre quienes son parte contratante, por imperativo del principio de relatividad de los contratos, recogido en el art. 1257 Cc .

Son correctas las alegaciones del recurso que describen el reproche dirigido a Bankia, S.A., al difundir estados contables que no se correspondían con la realidad, ya desde la publicación del Folleto Informativo registrado en la CNMV en Junio de 2011, hasta que el 25 de Mayo de 2012 comunicó a esa misma Comisión la reformulación de sus cuentas anuales cerradas a 31 de Diciembre de 2011, debidamente auditadas, reflejando unas pérdidas de 3.318 millones de euros.

Es igualmente cierto que la omisiones e inexactitudes de la información difundida por Bankia, S.A., incidieron tanto en las compras formalizadas con motivo de la Oferta Pública de Suscripción al salir a Bolsa el 20 de Julio de 2011, como en las compras concertadas más adelante en el mercado secundario, hasta que en Mayo de 2012 se produjo la citada reformulación de cuentas, la suspensión de cotización de las acciones, y la adopción de acuerdo de su Consejo de Administración planteando una petición de ayuda al FROB por 19.000 millones de euros, de los que 12.000 se destinarían a la recapitalización de Bankia, S.A.

El error de planteamiento supone confundir la procedencia de ese reproche, con el cauce procesal a través del que quepa formularlo en función de las circunstancias concurrentes. Y el desacierto en la elección de ese cauce procesal, o el retraso en utilizarlo, no puede en modo alguno confundirse con la exoneración de responsabilidad de la entidad demandada.

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, se ejercitan en la súplica de la demanda tres acciones, subsidiarias entre sí, con fundamento en un contrato de compraventa de acciones: La acción de nulidad relativa del contrato, por error-vicio en la prestación del consentimiento del comprador derivado de la información errónea recibida del vendedor.

La acción de resolución contractual, por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones de información y transparencia, con indemnización del perjuicio patrimonial sufrido por el comprador.

La acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones contractuales de información y transparencia, con indemnización del perjuicio patrimonial sufrido por el comprador.

Pues bien, cuando la sentencia apelada declara que Bankia, S.A. no está legitimada pasivamente ad causam para soportar esas acciones, no está declarando que no sea merecedora del reproche hacia su actuación a que se alude en el recurso. Lo que se está declarando es que, con carácter previo al análisis de tal reproche, no existe contrato de compraventa entre el actor y Bankia, S.A., ni por ende cabe postular la ineficacia de un contrato inexistente, ni declarar cumplidas obligaciones contractuales nunca contraídas, al no existir el propio contrato.

Como conclusión, la alegación de ' Equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario ', es cierta en cuanto a que unas y otras adquisiciones están afectadas por el incumplimiento relevante de determinadas obligaciones asumidas por Bankia, S.A., en cuanto al deber de veracidad en la difusión de su situación patrimonial. Esos deberes, en las adquisiciones formalizadas en el mercado primario, se configuran como deberes contractuales ( art. 1091 Cc .) y asimismo deberes legales ( art. 1090 Cc .). En las adquisiciones a través del mercado secundario, no existiendo contrato, se configuran como deberes legales ( art. 1090 Cc .).

La improsperabilidad de las acciones de ineficacia contractual, o de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, para las acciones en el mercado secundario, en modo alguno entrañan exoneración de responsabilidad para la demandada. Simplemente, el adquirente de acciones a través del mercado secundario ha de utilizar el cauce alternativo de la responsabilidad legal, derivada del incumplimiento de las obligaciones previstas en el art. 28 LMV.

En algún momento alude la apelante al incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por Bankia, S.A. en el marco del contrato de intermediación concertado con el demandante. Pero lo cierto es que en la demanda el contrato que se dice incumplido, y en atención a cuyo incumplimiento se reclama indemnización de daños y perjuicios, es el contrato de compraventa concertado el día 28 de Octubre de 2011, el cual no fue celebrado entre el demandante y Bankia, S.A.

Sobre la cuestión planteada, tiene declarado esta Sala que ' una vez admitida la negociación oficial de la totalidad de sus acciones en Junio de 2011, se formaliza un contrato de compraventa en el que, mediante el concurso de la oferta de Bankia, S.A., y la aceptación de los suscriptores, éstos adquieren la titularidad de un conjunto de acciones.

Sin embargo, el negocio jurídico formalizado mediante las órdenes de suscripción posteriores a esa oferta pública de suscripción, que constituye igualmente un contrato de compraventa, no se entabla entre el cliente y Bankia, S.A., sino entre aquél y la persona o entidad que, siendo en ese momento titular de las acciones, las oferta en Bolsa. No se trata ya de una compraventa en el mercado primario, entre Bankia, S.A.

y el comprador, sino de una compraventa en el mercado secundario, en la que actúa como vendedor quien pone a la venta sus títulos.

El contrato bursátil de compraventa de acciones no difiere en su naturaleza de un contrato de compraventa, sin perjuicio de que presente determinadas notas singulares. Así, la preceptiva intervención de intermediarios que canalizan la contratación indirecta, el ámbito en que deben concertarse, como es la Bolsa, su objeto limitado a determinados valores, y el especial cauce de transmisión de la oferta y la aceptación, mediante las órdenes de suscripción. Pero, al margen de tales especialidades, se trata de un contrato de compraventa ordinario, en el que intervienen como sujetos el actual titular de los valores que los transmite, y el adquirente que los suscribe.

Por la razón expuesta, las compraventas de acciones en el mercado secundario no se entablan entre el adquirente y Bankia, S.A., sino entre el adquirente y quien los transmite a través de la Bolsa, únicos sujetos obligados por razón del negocio, como consecuencia del principio de relatividad de los contratos previsto en el art. 1257 Cc . De igual modo, ex art. 1302 y concordantes Cc ., sólo los contratantes, vendedor y comprador, están legitimados para ejercitar y soportar la acción de nulidad del contrato, y las consecuencias de su eventual ineficacia, consistentes en la restitución recíproca de la cosa y del precio'.



TERCERO.- Motivos tercero a quinto de recurso. Concurrencia de un error-vicio en la prestación del consentimiento. Concurrencia de dolo en la actuación de Bankia, S.A. Acción de responsabilidad civil contractual de los arts. 1101 y concordantes del Código civil .

Los presentes motivos de recurso decaen por las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho. Pues el comprador sólo puede postular la nulidad relativa del contrato de compraventa, por la concurrencia de error-vicio, o por dolo, precisamente frente al vendedor. De igual forma, el comprador sólo puede imputar responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, al vendedor.

En consecuencia, considerando que Bankia, S.A. no ostenta la condición de vendedor en el contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de Octubre de 2011, no está pasivamente legitimada para soportar las acciones de ineficacia de ese contrato, o de responsabilidad civil dimanante del incumplimiento del contrato.



CUARTO.- Motivos primero y quinto de recurso: responsabilidad legal de Bankia, S.A. por vulneración del art. 28 LMV.

En distintas ocasiones, a lo largo del escrito de recurso, se alude a la responsabilidad legal que se dice contraída por Bankia, S.A. por vulneración de lo dispuesto en el art. 28 LMV, especialmente dentro de los motivos primero y quinto del recurso. Dichas alegaciones se corresponden con la cuarta de las acciones ejercitadas en la demanda, y para soportar su ejercicio sí se encuentra pasivamente legitimada Bankia, S.A., en cuanto emisora del Folleto informativo a que se refiere dicho precepto.

Es cierto, como aduce la apelante, que las inexactitudes que afectaban al Folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones registrado en la CNMV en Junio de 2011 subsistieron hasta la reformulación de cuentas en Mayo de 2012, y lo es en el sentido de que, durante todo ese periodo, la entidad atravesó una situación contable que no se correspondía con la información recogida en el Folleto.

El problema que en el supuesto enjuiciado afecta a la prosperabilidad de la presente acción de responsabilidad por incumplimiento de los deberes legales contenidos en el precepto examinado, radica en que el plazo de prescripción establecido para su ejercicio en el apartado 3, párrafo segundo, del mismo art. 28, es de tres años ' desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto '. Dicho plazo ha transcurrido con exceso desde la reformulación de la contabilidad de Bankia, S.A. y suspensión de cotización de sus acciones a que arriba se ha hecho referencia en el mes de Mayo de 2012, hasta que en Febrero de 2016 se planteó la primera reclamación por el demandante.



QUINTO.- Motivo sexto: acción por enriquecimiento injusto.

La imposibilidad de acoger la acción por enriquecimiento injusto deriva del requisito de subsidiariedad que la caracteriza, y que sólo permite su ejercicio en defecto de otras acciones específicas que permitan reparar el perjuicio. No basta con que esas acciones se hayan omitido, o hayan fracasado, sino que es preciso que no existan en absoluto.

Declara al respecto el Tribunal Supremo en S. 7.Abr.2016 que ' la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6 - 0 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa».



SEXTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c . procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de don Santos contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, bajo el número 273 de 2016, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 27 de febrero de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.