Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1128/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0007986
Recurso de Apelación 1128/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 902/2014
APELANTE: D. Alvaro
PROCURADOR: D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ
APELADA: Dña. Ángeles
PROCURADORA: Dña. SONIA MORANTE MUDARRA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_________________________________________________
En Madrid, a 19 de enero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 902/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Alvaro , representado por el Procurador don Alberto Cardeña Fernández.
De la otra, como apelada, doña Ángeles , representada por la Procuradora doña Sonia Morante
Mudarra.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Juan Luis Valgañón Gómez, debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Alvaro y Doña Ángeles con todos los efectos legales, con todos los efectos legales, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1º.- La guarda y custodia de la hija menor Adolfina se atribuye a la madre Doña Ángeles , compartiéndose la patria potestad por ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre Don Alvaro y en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar en compañía de la menor: Fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio donde convivan madre e hija, así como dos días entre semana que, en defecto de acuerdo, serán los lunes y miércoles desde la 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

En el supuesto de que algún fin de semana coincida con otro u otros días festivos, el progenitor que tuviere a las hijas consigo ese fin de semana podrá disfrutar de dichos días consecutivos, es decir, del puente correspondiente.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde las 17:30 horas del último día lectivo del curso escolar hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta las 20:30 horas del día anterior a la incorporación de la hija al centro escolar. En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, la elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, dicho periodo se dividirá por mitad, de acuerdo a las vacaciones escolares de la menor, entendiendo que comienzan a la salida del colegio del último día lectivo y terminan a las 20:30 horas del día anterior al inicio del curso, alternándose cada año en la elección. En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, la elección corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

En las vacaciones escolares de Verano, cada progenitor podrá disfrutar de la menor la mitad de las vacaciones, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y la madre los impares.

Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas ordinario si bien cada progenitor podrá desplazarse con su hija donde desee, comunicando siempre a la otra parte el lugar de destino y facilitando un teléfono de contacto.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre en el domicilio donde convivan madre e hija.

El día del padre la hija menor lo pasará con el padre, al igual que el día del cumpleaños de éste, y el día de la madre con la madre, así como el día del cumpleaños de la madre.

Ambos progenitores podrán comunicarse libremente con las hijas comunes por teléfono.

3º.- En concepto de pensión alimenticia Don Alvaro abonará a favor sus hijas la cantidad de 400 euros mensuales ( 200 euros para cada una), dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta que designe la madre y se actualizará anualmente con efectos de 1 de enero de cada año de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle Por otra parte, los gastos extraordinarios de los menores ( gastos médicos tales como hospitalarios que no cubra la Seguridad Social, ortodoncias y gastos educativos como clases particulares, campamentos, matrícula universitaria,...) serán sastisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del gasto a la otra parte para su aprobación.

4º.- Respecto a las cargas del matrimonio, D. Alvaro abonará el préstamo hipotecario con ING Direct y los préstamos personales con Cetelem y Bankia y cada cónyuge abonará la tarjeta Citibank y Visa Oro de ING de la que sea titular.

5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial una vez firme la presente resolución.

6º.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alvaro , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ángeles el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alvaro interpuso demanda de divorcio contra doña Ángeles , con quien había contraído matrimonio el 21 de octubre de 1995, habiendo nacido de esa unión dos hijas, Adela y Adolfina , los días NUM000 de 1996 y el NUM001 de 2001, respectivamente. En su demanda solicitaba como medidas definitivas la guarda y custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, con las correspondientes visitas y el pago a su cargo de 110 € por cada una de las hijas en concepto de pensión alimenticia, debiendo abonarse las cargas del matrimonio al cincuenta por ciento entre las partes.

Doña Ángeles contestó a la demanda interpuesta manifestando la conformidad con parte de las medidas solicitadas, si bien pedía una pensión alimenticia de 250 € por cada una de las hijas y que el señor Alvaro se hiciese cargo en su totalidad de las cargas familiares, con la excepción de las tarjetas Citibank y Visa Oro de la entidad ING Direct expedidas a nombre de doña Ángeles .

El día 23 de octubre del año 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 que estimó la demanda interpuesta, acordando la disolución por divorcio del matrimonio, con un régimen de guarda y custodia materna respecto de la hija aún menor de edad, con las correspondientes visitas para ella, y una pensión alimenticia a cargo del demandante de 200 € por cada una de las dos hijas, estableciendo respecto de las cargas del matrimonio que don Alvaro debía abonar el préstamo hipotecario con la entidad ING Direct y los préstamos personales con las entidades Cetelem y Bankia, asumiendo cada cónyuge el pago de la tarjeta Citibank y Visa Oro de la entidad ING de la que son titulares.



SEGUNDO.- Don Alvaro interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el particular relativo a las cargas del matrimonio, que se habían establecido en la sentencia a su cargo; concretamente el pago del préstamo hipotecario de la entidad ING y los préstamos personales de Cetelem y Bankia. A juicio del apelante, no existía causa alguna para que él tuviese que asumir el préstamo hipotecario con una cuota mensual de 275 €, el de Cetelem con una cuantía de 155 € mensuales y el de Bankia de 172,13 € mensuales, puesto que se destinaron a atender las necesidades familiares y se trataba de deudas gananciales, por lo que debían ser abonados al 50%.

Doña Ángeles contestó al recurso interpuesto oponiéndose al mismo, y solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia que entendía ajustada a derecho y a la propia capacidad económica del apelante. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de alegaciones de conformidad a lo que obra en el expediente.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra únicamente en las consideraciones recogidas en la sentencia respecto de las cargas del matrimonio. Se afirma en la sentencia apelada al respecto, que las cargas del matrimonio concretamente relativas al préstamo hipotecario con ING Direct, y los dos préstamos personales con Cetelem y Bankia, debían ser abonados por el apelante, asumiendo cada uno de ellos los pagos correspondientes por sus tarjetas Citibank y Visa oro.

Pues bien, lo primero que debe analizarse es la procedencia de una medida de esta naturaleza, pese a no haberse liquidado la sociedad de gananciales. No se cuestiona por ninguna de las dos partes que fueran deudas contraídas antes de la disolución del vínculo matrimonial, sin que proceda en este cauce procesal dirimir si los préstamos fueron destinados a atender necesidades de la propia sociedad ganancial o, por el contrario, otros gastos privativos de alguno de los cónyuges. Tales consideraciones y alegatos deben ser puestos de manifiesto cuando se lleve a cabo la liquidación correspondiente, determinándose entonces la existencia o inexistencia de derechos de crédito a favor de alguna de las partes o el carácter ganancial de determinadas deudas. Entre tanto, debe presumirse que se trata de deudas contraídas constante matrimonio, por lo que son deudas de la sociedad ganancial conforme a los arts. 1362 , 1365 y 1367 del Código Civil .

Por lo que a esta fase procesal corresponde, únicamente debe determinarse si al asumirse por el apelante las cargas del matrimonio han de afrontarse las deudas necesariamente al 50%, pues la comunidad ganancial está ya disuelta, aunque no liquidada, o, por el contrario, cabe atribuir la responsabilidad de las diferentes deudas, que ' ab initio ' son gananciales, a uno de los cónyuges, sin perjuicio de las repercusiones que pudieran establecerse cuando se lleve a cabo la liquidación.

Pues bien, tal y como señalábamos en sentencia de este mismo tribunal de 28 de septiembre de 2012 , es en principio lógico que sea quien dispone de más recursos quien anticipe a la adversa parte de la carga.

Ello independientemente del modo en que con la entidad bancaria se hayan obligado los litigantes, pues estas no van referidas a obligaciones derivadas ex lege de la institución matrimonial. La entidad acreedora y, en su caso los avalistas, son terceros en este procedimiento, en el que no han sido siquiera oídos, por lo que en nada se pueden ver afectados por los pronunciamientos judiciales contenidos en la sentencia de divorcio. Al margen de quien o quienes asuman la condición de prestatarios, en supuestos de impago, podrá la entidad bancaria correspondiente dirigirse contra cada obligado y ejercitar frente a él cuantas acciones le incumban, sin que la decisión adoptada en sede de divorcio le ocasione perjuicio alguno.

Lo mismo cabe decir de otros préstamos concertados durante la vigencia del matrimonio con destino a las atenciones ordinarias o extraordinarias de la familia. En sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 4 de febrero de 2.011 afirmábamos: 'Frente al carácter globalizador que el concepto legal de las ' cargas del matrimonio' alcanza en la fase de medidas provisionales, al haberse de refundir en el mismo toda prestación económica a cargo de cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos o, inclusive, de terceros (vid artículo 103 del Código Civil ), tal generalización no es permitida en la sentencia a dictar en la litis principal, en cuanto los artículos 91 y siguientes de dicho texto legal contemplan, en cuanto partidas individualizadas, la relativas a la pensión de alimentos en pro de los hijos y la de carácter compensatorio a favor de uno de los cónyuges (vid artículos 93 y 97). Sin embargo, las mismas no agotan las medidas económicas a adoptar en dicha fase procesal, dado que los artículos 90 y 91 siguen haciendo referencia a las cargas del matrimonio, como concepto ya necesariamente desglosado de aquellas pensiones. Nos encontramos, en consecuencia, ante una figura de carácter residual en la que se han de comprender, entre otras, las deudas asumidas frente a terceros durante la unión nupcial y que, no obstante la ruptura de la convivencia, deben seguir siendo afrontadas por los cónyuges. ' Sigue expresando dicha sentencia: de otro lado, si bien tras la disolución de la sociedad ganancial y en tanto se procede a su liquidación, queda constituida entre los esposos una comunidad de bienes que, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de regirse por las normas contenidas en el Título III del Libro II del Código Civil, lo que atraería al caso las previsiones del artículo 393, en su necesaria conexión con los artículos 1344 y 1404 del mismo texto legal , no puede desconocerse que, en el caso y como se ha expuesto, tan solo uno de los comuneros dispone de recursos económicos, por lo que la distribución igualitaria que, de modo principal propugna el Sr..., resultaría de imposible realización práctica, conllevando entre otras consecuencias, el impago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, con los consiguientes perjuicios para los hijos, que podrían verse privados, a consecuencia de la acción ejecutiva del acreedor, del derecho de uso sobre el domicilio familiar concedido a favor de los mismos.

Obvio es que situaciones como la expuesta no se contemplan en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de noviembre de 2008 , en la que no se precisa el contenido de las llamadas cargas del matrimonio, que no podemos considerar como un concepto legal vacío de todo contenido, al parecer diferenciado en dicha normativa de los alimentos y la pensión compensatoria. A mayor abundamiento, el criterio decisorio recogido en dicha resolución, no aparece refrendado por otras emanadas de la misma Sala, lo que, conforme a la propia doctrina sustentada por dicho Tribunal, excluye la vinculación exigida por el apartado número 6 del artículo 1º del Código Civil .

A la vista de lo anteriormente expuesto resulta incuestionable que el tribunal puede en atención a las circunstancias económicas que envuelven el núcleo familiar establecer responsabilidades frente a las cargas familiares, sin perjuicio de las responsabilidades frente a terceros, que en modo alguno pueden verse afectados por lo que en esta resolución se determine, y también reservando el derecho de reembolso que pudiera corresponder cuando se lleve a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial.

Con las premisas anteriormente expuestas, lo que debe determinarse es si la sentencia que ha acordado que el demandante asumiera esos tres préstamos ha podido incurrir en error, en atención a las cargas que ya venían determinadas en esa misma resolución. En este sentido, la sentencia apelada devino firme en cuanto a la obligación de abonar 400 € mensuales en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas, y, por otra parte, no han impugnado ninguna de las dos partes los ingresos sobre los cuales se ha valorado la distribución de cargas del matrimonio. En este sentido, la sentencia de primera instancia razonaba que los ingresos de apelante, con el prorrateo de las pagas extraordinarias, ascendían a unos 1630 €, mientras que los de la parte apelada rondaban los 1000 € mensuales. La sentencia apelada también reconocía la existencia de cargas, atribuidas al apelante, correspondientes al préstamo hipotecario de ING Direct con una suma de 238 € mensuales; 200 € mensuales que se estaban abonando a Bankia, aunque no todos los meses, y 148 € a la entidad Cetelem. El apelante asume esos conceptos en su escrito de interposición del recurso si bien precisa que el préstamo hipotecario asciende a 275 €, el préstamo de Bankia a 172 € y el Banco Cetelem a 155 €.

En definitiva, el pago de la pensión alimenticia, unido a las cargas atribuidas al apelante, arrojaría una suma global en torno a los 1000 € mensuales, al margen de otros gastos y obligaciones, cuando el apelante tiene unos ingresos estimados medios, como ya se ha indicado anteriormente, de 1630 €, es decir, que dispondría de una suma aproximada de 600 € mensuales para atender sus necesidades y gastos.

En cuanto a la parte apelada, solamente se vería obligada a abonar la suma correspondiente a las tarjetas de las que es titular, al igual que el apelante, sin pagar suma alguna por los préstamos anteriormente indicados de naturaleza ganancial. En consecuencia, asumiendo que ella también tiene que afrontar gastos respecto de sus hijas, pese a tenerlas en su compañía, pues se están ocasionando los propios por compartir vivienda, más los gastos diarios que también necesariamente deben ser atendidos por ella, y asumiendo también que pueda tener una contribución por tal concepto inferior a los 400 € aportados por el apelante, pues debe ser proporcional a sus ingresos, concluiremos que dispondría de una suma aproximada de 800 € para atender sus propias necesidades y tarjetas personales, es decir, superior a las recursos que tiene el apelante, que se ve obligado en virtud de lo acordado en la sentencia de primera instancia a tener que abonar en solitario la totalidad de los préstamos anteriormente referidos. Por el contrario, el reparto igualitario de esas cargas implicaría que cada uno asumiera unos 300 euros, por lo que el apelante tendría que afrontar pagos en torno a los 700 € mensuales, más sus propias tarjetas y gastos personales, mientras que la apelada abonaría 300 €, más los gastos propios y personales, incluyendo la repercusión por los gastos de sus hijas, solución que se entiende más equitativa al no existir una diferencia de recursos económicos que justifique la diferencia de responsabilidades por las deudas de la sociedad ganancial, especialmente si tenemos en cuenta que deberá iniciarse ya el proceso de liquidación para dar una definitiva solución a la situación económica de ambas partes, de forma tal que debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto en el sentido de acordar que las cargas del matrimonio deberán ser abonadas por mitad por ambas partes.

Así se acuerda respecto del préstamo hipotecario de mayo de 2013 del que ambos son titulares (folio 124), por lo que puede establecerse el pago por mitad de dicho préstamo, pues se estará respetando en definitiva el mismo grado de corresponsabilidad que ambos comparten respecto de la entidad financiera. Por el contrario, en cuanto a los préstamos de Bankia y Cetelem, no consta acreditado si fueron solicitados por una de las partes o por ambas, lo que impide conocer bajó qué forma se ha establecido la responsabilidad frente a terceros, lo que no impide aplicar la presunción de ganancialidad, tal y como quedó anteriormente expuesto, de forma que igualmente pueden ser repartidos por mitad entre las partes, sin perjuicio de las compensaciones que pudieran establecerse cuando se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales en la medida en que al llevarse a cabo la formación de inventario no se reconocieran tales préstamos como integrantes del pasivo ganancial.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Cardeña Fernández, en nombre y representación de D. Alvaro , contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 902/2014, seguidos entre dicho litigante y Dª Ángeles , representada por la Procuradora Dª Sonia Morante Mudarra, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el punto cuarto del fallo de la sentencia, respecto de las cargas del matrimonio, acordando el pago por mitad por ambas partes del préstamo hipotecario con ING Direct, y de los préstamos personales contraídos con Cetelem y Bankia, sin perjuicio de las compensaciones que pudieran en su caso establecerse de cara a la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Alvaro el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1128 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe