Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 19/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MSP
N.I.G. 52001 41 1 2016 0000823
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000111 /2016
Recurrente: Remedios
Procurador: JUAN TORREBLANCA CALANCHA
Abogado: JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS
Recurrido: HERMANOS AZZOUZI SL
Procurador: MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado: DOMINGO ZOYO BAILON
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MSP
N.I.G. 52001 41 1 2016 0000823
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000111 /2016
Recurrente: Remedios
Procurador: JUAN TORREBLANCA CALANCHA
Abogado: JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS
Recurrido: HERMANOS AZZOUZI SL
Procurador: MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ

Abogado: DOMINGO ZOYO BAILON
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
ROLLO APELACIÓN CIVIL Nº 19/18
Juicio ordinario nº 111/16
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla
SENTENCIA nº 32/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 24 de abril de 2018
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 111/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 19/18, en los que aparece como parte
apelante doña Remedios , representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Torreblanca Calancha,
asistida por el Letrado don Antonio Palau Cuevas, y como parte apelada Hermanos Azzouzi SL, representada
por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén Puerto Martínez, asistida por el Letrado don Domingo
Zoyo Bailón, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 6/9/17, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de HERMANOS AZZOUZI S.L, representada por la PROCARUDORA Sra. Puerto Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Zoyo Bailón, contra Dª Remedios , representada por el procurador Sr. Torreblanca Calancha y asistida del Letrado Sr. Palau Cuevas, DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato privado de compraventa de fecha 10 de enero de 2013, decretando la obligación de la demanda de dejar libres y a disposición de las actoras las fincas que fueron su objeto, con pérdida en favor de la demandante de la cantidad de dieciocho mil quinientos, (18.500) euros entregados a cuenta del precio; y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 40.500 euros, por la posesión de las fincas objeto del contrato hasta la fecha del juicio: así como abonar las cantidades que, en ejecución de sentencia, se determinen tanto por la posesión de las fincas a partir del acto del juicio, a razón de 750 euros mensuales, como por consumo de suministros y servicio devengados a partir de la interposición de la demanda, de acuerdo con lo indicado en el fundamento jurídico décimo. Todo ello, con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el procurador don Juan Torreblanca Calancha, en la representación ya indicada, y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso se formula 'Por infracción de normas sustantivas, al amparo del artículo 1504 del Código Civil ', especificándose que 'Se argumenta en el presente motivo infracción de normas sustantivas y la doctrina jurisprudencial aplicable al amparo de lo establecido en el artículo 1504 del Código Civil '.

No se trata, sin embargo, de un motivo autónomo pues, como puede leerse, la defensa de la apelante se limita en el recurso a reproducir el contenido del referido precepto y a citar, además de otra anterior nº 625/2000, de 26 de Junio, la sentencia, ya mencionada en la instancia, de fecha de 4 de julio de 2011, dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que fija la doctrina jurisprudencial de que tratándose de la venta de un bien inmueble en la que se ha fijado un término para el cumplimiento de la obligación de pago del comprador no procede reconocer efectos resolutorios válidos, en el ámbito del art. 1504 CC , al requerimiento efectuado por burofax puesto que aquel sigue precisando de la garantía que supone la intervención de la autoridad judicial o de un notario, lo que impide que produzca el efecto determinado en aquel artículo que es «... tener por resuelto el contrato por incumplimiento del comprador del pago del precio ( STS de 18 de octubre de 2004 )».

Nada se dice de la circunstancia concreta que determina la infracción del repetido artículo y de la doctrina jurisprudencial que se cita, alegaciones que, en buena e integradora lógica, han de buscarse en los dos siguientes motivos.

En efecto, en el segundo se alega la 'infracción de normas sustantivas, en particular los artículos 1255 y 1256 del Código Civil , respecto a la libertad de pactos de las partes', argumentando que en la cláusula 6ª del contrato de compraventa aportado como documento nº 2 del escrito de demanda, se pactó expresamente por ambas partes que el domicilio a efecto de notificaciones, citaciones o requerimientos sería el que de cada parte figura en el encabezamiento del contrato, que no es el mismo en que se llevó a cabo el requerimiento controvertido.

Amparado en el 1256 CC, la defensa considera que la entidad apelada modificó unilateralmente el pacto relativo al lugar en que efectuarlo pues los intentos de notificación efectuados lo fueron en la vivienda objeto del contrato - AVENIDA000 nº NUM000 de Melilla-, cuando en aquél se recogía C/ CARRETERA000 nº NUM001 , concluyendo por ello que dicho requerimiento no puede considerarse válido.

Por otra parte, en el motivo 3º del recurso, se aborda nuevamente dicha cuestión, esta vez desde el punto de vista de la efectiva puesta en conocimiento de la apelante de la voluntad resolutoria expresada por la entidad apelada. Se dice que ' en el ámbito doctrinal y sustantivo la declaración unilateral de voluntad es necesariamente recepticia, de forma que no produce efectos el requerimiento que no llega a ser conocido por la parte requerida. Con lo que la mera declaración unilateral de voluntad no determina, por ella sola, la pérdida automática de la opción que ampara al contratante legitimado en orden al cumplimiento o a la resolución del contrato ', considerando la recurrente, por tanto, que un requerimiento no conocido por su destinatario no puede determinar el efecto reconocido en la instancia, esto es, la pérdida de la facultad del comprador de realizar el cumplimiento o pago del precio.

En definitiva, la defensa de la parte apelante considera que el hecho de no haberse realizado el requerimiento en el domicilio indicado en el contrato, así como la probada circunstancia de no haber sido recibido el mismo deben determinar que se le niegue el efecto de vedar la posibilidad del pago del precio pactado y culminar así, el accidentado negocio jurídico de compraventa.

Es preciso aclarar, en primer lugar, que el término 'recepticio' aplicado al requerimiento cuyos supuestos defectos ha pretendido hacer valer la apelante, implica que no producirá efectos si no llega a ser conocido por la parte requerida. Así se desprende de lo que argumenta la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia núm. 639/2012, de 7 noviembre , al decir que ' la mera declaración unilateral de voluntad no determina, por ella sola, la pérdida automática de la opción que ampara al contratante legitimado en orden al cumplimiento o a la resolución del contrato' .

Por otra parte, la misma sentencia citada por la defensa de la recurrente - Sentencia núm. 315/2011, de 4 julio - puntualiza que ' tal carácter recepticio impone que el citado requerimiento llegue a poder y conocimiento del requerido, si bien es cierto también que se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido '.

Pues bien, no puede menos este Tribunal que advertir que la defensa hace completa abstracción de los hechos probados en los que se asienta la conclusión, que ésta considera equivocada, de que se ha cumplido con lo legal y jurisprudencialmente exigido.

En efecto, hemos de recordar que la realización del requerimiento en lugar diferente al inicialmente pensado, y pactado, para ello, obedeció a que la recurrente cambió de domicilio, procediendo a ocupar la vivienda adquirida por haberlo consentido así la vendedora en atención a la relación que mantenía su padre con los partícipes de la primera. Este hecho fue tenido por probado por las siguientes razones: a)- porque así lo declaró el representante legal de la mercantil demandante, quien aludió a la venta por la apelante de su anterior vivienda, así como a la entrega de la posesión de la vendida por razón de amistad con su padre; b)- por, como expresamente recoge la sentencia apelada, 'El efecto confesorio de hechos perjudiciales derivado de la incomparecencia de la demandada al acto del juicio, pese a tener constancia de que se había solicitado por la parte contraria su interrogatorio'; c)- porque la recurrente recibió el emplazamiento en la vivienda objeto del contrato; d)- porque en el acto de la audiencia previa se aceptó implícitamente el hecho del disfrute de la posesión desde Enero de 2013, pues ante la ampliación de la reclamación efectuada de contrario, en relación con gastos vinculados a dicha posesión, expresamente denominados como gastos asimilados (suministros, IBI, etc.), la parte demandada, ahora apelante, no se opuso a la misma, limitándose a impugnar la admisión de documentos de fecha anterior a la demanda, relativos a dichos gastos.

En consecuencia, es de rigor admitir que no tenía sentido la notificación en el domicilio designado en el contrato pues no cabía esperar que allí fuese recibida. El carácter 'recepticio' de la comunicación imponía dirigirla a lugar distinto en el que inequívocamente debía residir la apelante.

Por otro lado, es igualmente obvio que la efectiva recepción de las comunicaciones, atendidas las circunstancias que rodearon los intentos de comunicación, primero por burofax y luego por vía notarial, no habiendo error que pudiese haber determinado su fracaso, no podía depender de la actuación de la entidad apelada -a la que no era exigible mayor esfuerzo ni cumplimiento-, sino de la de la propia destinataria, cuyo empeño se centró en eludir la diligencia necesaria para venir en conocimiento de las referidas comunicaciones, siendo prueba de ello que sí se dio por enterada de la demanda seguida en su contra, dejando de comparecer, en cambio, para someterse al interrogatorio solicitado como prueba por la apelada, admitiendo así finalmente que fue su propia labor obstaculizadora la que determinó la falta de recepción de aquéllas, así como que no podía ignorar cuál era el propósito de las mismas, pues desde el primer momento mostró una voluntad contraria al sometimiento a los pactos recogidos en el contrato de compraventa.

El motivo, pues, debe ser desestimado.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso afecta a la indemnización de daños y perjuicios a cuyo pago se condena a la apelante.

Se dice, como argumentación, que en ningún momento se especifica en la sentencia que el incumplimiento de la obligación de pago sea imputable a un comportamiento doloso de aquélla.

Pues bien, establece el artículo 1101 del Código Civil que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla'.

Y, como a propósito de tal precepto afirma la Sala 1ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 366/2010, de 15 junio ), 'para que la responsabilidad contractual opere ( arts 1101 y ss del CC ) es preciso, en principio, que el perjudicado demuestre la realidad de un contrato y la existencia y cuantía de los daños padecidos (artículo 1214 y SSTS 3 julio 86 , 17 septiembre 87 y 28 abril 89 también entre otras muchas)'.

Es evidente que la defensa de la apelante hace, una vez más abstracción del resultado de la prueba practicada pero, sobre todo, de su propia limitación a la hora de efectuar alegaciones -fue declarada en rebeldía y, por tanto, no contestó a la demanda-, lo que le ha impedido siquiera indicar qué motivo podría justificar la negación de su responsabilidad en el incumplimiento.

El motivo, pues, carece de sentido desde el momento en que la efectividad de la falta de pago es un hecho probado al que no se ha opuesto objeción.



TERCERO.- Por otro lado, se empeña la parte recurrente en imponer la tesis de que la cláusula penal establecida en el contrato había de sustituir la indemnización de daños y perjuicios cuando, como ya se dijo en la sentencia de instancia, fue pactado expresamente la fórmula contraria a la que como regla general contempla el artículo 1152 del Código Civil , conforme al cual 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

En el presente caso se pactó que a la pérdida de las cantidades entregadas, se añadirían los demás gastos, daños y perjuicios irrogados a la vendedora, según se desprende del apartado A de la cláusula cuarta del contrato.

Por otra parte, no cabe moderación de la pena pactada -por compensación con el importe de los daños y perjuicios, concretados en el lucro cesante- por cuanto que, si bien ( STS núm. 1168/2003, de 5 diciembre ) el artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional cuando la obligación principal se ha incumplido parcialmente, no cabe tal moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal.

En este caso, aunque se satisfizo una parte del precio, no es menos cierto que, tal y como estaba contemplado en el contrato, ello no ha podido impedir la resolución del contrato, que ha tenido lugar precisamente por causa imputable exclusivamente a la compradora, quien, sin embargo, no ha dudado en seguir disfrutando la posesión de los inmuebles objeto del contrato. En suma, el sentido de la cláusula penal, aceptada por las partes, determinaba su aplicación plena en caso de impago, aun parcial, del precio, lo que efectivamente se produjo.



CUARTO.- Según se argumenta en el último motivo del recurso las costas de la instancia no han debido ser impuestas a la recurrente por cuanto la estimación de la demanda ha sido parcial pues el juzgador de instancia no ha dado lugar a la inclusión de parte de las cantidades reclamadas como indemnización por daños y perjuicios, concretamente el IBI y el importe de las cuotas de comunidad correspondientes a los períodos en los que la apelante ha venido disfrutando de la posesión del inmueble.

Como afirma la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) en sentencia núm. 404/2010, de 29 septiembre , la imposición de las costas ' no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente .

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial'.

A juicio de este Tribunal, esta idea permite sostener la distinción realizada por el Tribunal Supremo entre estimación total de la demanda y estimación sustancial, a la que se refieren, entre otras, las sentencias de 27/11/93 , RJ 9143, 14/12/2001, RJ 9359 , y 21/10/2003 , RJ 7403, en la que se argumenta que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.

En el caso que nos concierne ha de aplicarse la referida doctrina, debiendo prevalecer en importancia, de un lado, la declarada resolución del contrato como pretensión de la que dimana el resto, y, de otro, el éxito de la solicitud de la indemnización, acogida en la práctica totalidad de sus conceptos.

Procede, por tanto, desestimar el recurso.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por doña Remedios , representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Torreblanca Calancha, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Melilla en los autos de Juicio Ordinario nº 111/16, y, en consecuencia, confirmamos de igual modo dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.