Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1497/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00032/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2015 0020833
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001497 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2015
Recurrente: David
Procurador: BENITA ALVAREZ NAVARRO
Abogado: URBANO LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: Delia
Procurador: ANTONIO SERRANO CARO
Abogado: ANA MARIA BLAYA PRIANTE
SENTENCIA Nº 32/18
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a 22 de Enero del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de
juicio ordinario núm.254/15, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm.7 de Lorca, entre las partes, como actor, y en esta alzada apelante, Don David , representado por la
procuradora Sra. Álvarez Navarro, y defendido por el letrado Sr. López Fernández, y como demandada, y

en esta alzada apelada, Doña Delia , representada por el procurador Sr. Serrano Caro, y defendida por la
letrada Sra. Blaya Priante, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha seis de marzo del año 2017, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Benita Álvarez Navarro, en nombre y representación de David contra Delia , absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra y condenando a la demandante al pago de las costas.'

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.1497/17, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 22 de Enero del año dos mil dieciocho.



TERCERO .- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en síntesis, que se recurren los fundamentos de derecho segundo a cuarto, ambos inclusive, de la sentencia dictada en la instancia, así como su fallo, al incurrir en error en la valoración de la prueba y en la fundamentación jurídica de la misma, precisándose que se infringe el artículo 385 de la ley de enjuiciamiento civil relativo a las presunciones, en relación con el artículo 1289 del código civil en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, afirmando que la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo en que se basa la ahora recurrida no es aplicable al caso, coincidiendo con esta última en la calificación de la relación existente entre las partes contendientes como un arrendamiento de obra, considerando que debe ser calificado como oneroso al no existir prueba en contrario, argumentando sobre ello. A continuación, se citan sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Murcia que estima aplicables al caso para apoyar su consideración de que la relación existente entre las partes era onerosa. Asimismo, se alega infracción del artículo 1544 del código civil , defendiendo que la onerosidad es un elemento fundamental del contrato de arrendamiento de obras en cuanto que se ejecuta una obra o se presta un servicio por un precio cierto. Se alega, por otro lado, error en la valoración de la prueba documental, pericial y testifical de Don Norberto , precisando al respecto que los documentos 5, 6 y 7 aportados en la Audiencia Previa, relativos a facturas y albaranes, evidencian que no se reclaman los materiales en ellos descritos en sí mismos, pues lo reclamado son las obras reflejadas en su factura aportada como documento número uno, que comprendía tanto trabajos como materiales empleados, reiterando que la factura que se reclama, contrariamente a lo recogido en la sentencia dictada en la instancia, sí que incluye materiales, y que así se puso de manifiesto en la demanda y, anteriormente, en el juicio monitorio, y en el burofax de fecha 29 de mayo del año 2014 (documento número cuatro de la demanda), en que se reclamó la factura, sólo que en esta última se incorporan al precio tanto el trabajo efectuado como los materiales aportados, y de hecho en la factura proforma (documento número uno) se expresan partidas como de 'relleno y nivelación de parcela' que hacen referencia tanto al trabajo como al aporte de tierra, justificándose con el documento número siete antes aludido. Se refiere, a continuación, la apelante, al dictamen pericial aportado como documento número dos junto con la demanda, precisando que el perito no dijo en ningún momento que no tuviera en cuenta los materiales en su informe, pues sì que los tuvo en cuenta, sino que lo que dijo fue que a la hora de valorar la obra tuvo en cuenta criterios objetivos que se explican en el propio dictamen. En cuanto a la declaración del testigo Don Norberto (hijo del actor), se precisa que el actor está legitimado para reclamar su parte a la copromotora, sin entrar a valorar lo ocurrido respecto del otro copropietario. Se alega que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para la demandada, subrayando que en el fundamento de derecho primero de la sentencia dictada en la instancia se pone de manifiesto la existencia de un contrato de arrendamiento de obra.

Por último, se alega por la apelante que las costas deben ser impuestas a la demandada tras estimarse sus pretensiones y que, en cualquier caso, el supuesto enjuiciado presenta dudas de hecho o de derecho que deben ser apreciadas para no verificar expresa imposición de las mismas.



SEGUNDO .-Procede a coger las alegaciones de la apelante, debiendo razonar, en primer lugar, que la falta de formalidad a que alude el párrafo último del artículo 1280 del código civil , no desvirtúa aquellos contratos debidamente perfeccionados, ni modifica lo dispuesto en el artículo 1278 del código civil , y ello en base al principio 'pacta sunt servanda' en relación con los artículos 1254 y 1255 del código civil , y ello no tiene otro alcance que lo establecido en el artículo 1279 del código civil , debiendo concluir, pues, que dicha forma escrita no es constitutiva, siendo admisible un contrato verbal aunque la cuantía de las prestaciones excedan de la suma indicada, y la única utilidad de la forma escrita lo es a efectos de prueba.

Que la parte actora, hoy apelante, efectuó efectivamente los trabajos que son objeto de reclamación no se discute, derivándose la controversia a si la ejecución de la obra, que se da por realizada, se pactó de forma onerosa o gratuita, y si bien la resolución recurrida se inclina por considerarla gratuita, en base a que el actor era el padre de la pareja sentimental de la demandada, habiendo consistido las obras en construir una vivienda, un garaje y un almacén en una finca de la que eran copropietarios al 50% tanto Norberto , hijo del actor, y la hoy demandada, lo cierto es que determinar que la obra ejecutada se hizo de manera gratuita constituye un hecho constitutivo alegado por la demandada y a la misma corresponde su carga probatoria, lo cual estimamos que no se ha producido, debiendo señalar que la sentencia dictada en la instancia se muestra de acuerdo en calificar las relaciones jurídicas surgidas entre las partes como un pacto o un negocio de arrendamiento de obras y servicios regulado en el artículo 1544 del código civil , constituyendo una característica del mismo su carácter oneroso por efecto de la reciprocidad, no siendo necesario que conste el requisito del precio cierto fijado de antemano, bastando que pueda inferirse por tasación pericial el coste de los materiales y mano de obra, de modo que entre las partes surgió una obligación recíproca, consistente la de la demandada en el pago del precio por materiales y retribución de los servicios profesionales prestados, debiendo señalar que la obra se ejecutó por el actor a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, que no consta que opusiera o alegara reparo alguno a dicha ejecución.

Cuestión distinta a lo establecido y razonado con anterioridad, es que el actor, cuya remuneración por los servicios prestados o el precio de los materiales pactados han nacido como obligación a la vida jurídica y son perfectamente reclamarles, hubiera procedido a su condonación o estuviera en su ánimo el hacerlo en base a lo dispuesto en los artículo 1187 a 1191 y en base precisamente a la relación sentimental existente en aquellas fechas entre su hijo y la demandada, si bien para ello es necesario que reúna los requisitos del artículo 1187 y siguientes del código civil , debiendo señalar que en ningún caso se acredita que existiera una condonación expresa, y para que opere la condonación tácita, prevista en el artículo 1187 del código civil , o la condonación presunta (es de señalar que inherente a la condonación es la gratuidad), es necesario que exista alguna expresión de voluntad inequívoca que así lo ponga de manifiesto, no constando, desde luego, que entregara a las partes la factura de lo debido u otro documento privado que exprese el reconocimiento de su condonación, según se recoge en el artículo 1189 del código civil , no pudiendo considerarse condonación tácita la pura inacción, pasividad o silencio del acreedor respecto de la deuda, a salvo que rebase los plazos de la prescripción, pero en ese caso ya estaríamos hablando y tratando de un instituto jurídico distinto, y en cuanto a las facturas y albaranes aportados por la demandada en la Audiencia Previa, tal y como se recoge en el párrafo último del fundamento derecho segundo de la sentencia dictada en la instancia, no son objeto de reclamación, con lo cual son irrelevantes a los efectos que nos ocupan, y si estima la demandada que la mitad debe abonarse por la contraparte, desde luego no sería el actor el obligado, sino su hijo, que es el otro copropietario. En cualquier caso, es de señalar que no se compadece el carácter gratuito de la obra realizada con el volumen económico de la misma y con el hecho de que el hoy actor abonara algunos de los materiales, aparte de que cuando se invoca la existencia de una donación de bienes muebles en los términos del artículo 632 del código civil , ello ha de probarse, pues el ánimo de liberalidad no se presume, existiendo más bien una presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, debiendo considerar, en aplicación del artículo 1289 del código civil , que cuando existe duda sobre el carácter o naturaleza de la causa de un determinado negocio jurídico (onerosa o gratuita ex artículo 1274), ha de resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que quepa invocar la presunción de liberalidad, conforme al artículo 1277 del código civil , dado que la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad y el 'animus donandi', según declaran las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre del año 2003 , 11 de febrero del año 2005 y 15 de julio del año 2007 , de manera que una vez que el actor ha probado el hecho constitutivo de su pretensión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , esto es, la prestación de sus servicios y el haber pagado materiales, corresponde a la demandada el probar el ánimo de liberalidad del mismo, lo cual estimamos que no se ha producido, aparte de que en el ámbito de la donación verbal de cosa mueble es necesaria la unidad de acto.

El hecho de que la parte actora no haya o no desee reclamar el otro 50% su hijo en nada desvirtúa lo razonado con anterioridad.

La cantidad reclamada por el actor es prácticamente coincidente, incluso inferior, a la que se recoge en el informe aportado por la actora como documento número dos (folio 28) y elaborado por el arquitecto Sr. Agustín (folio 41, anexo I), y si bien este último es algo más elevado, es porque recoge las partidas de gastos generales y beneficio industrial, considerando que lo reclamado ha quedado acreditado que se corresponde con la obra efectuada por el actor y materiales aportados, debiendo reseñar que los documentos 5, 6 y 7 (folios 265 269) incorporados a las actuaciones por el actor en la Audiencia Previa, y las manifestaciones o testimonio del legal representante de la mercantil Trymaperdi acreditan que los materiales objeto de reclamación y reflejados en la factura proforma aportada por el actor (documento número uno, folios 14 y 27) fueron abonados por el mismo, no discutiéndose que fue él el encargado de ejecutar, además, la obra, y por eso se reclaman también los trabajos realizados, desprendiéndose que él fue el ejecutor material de tales trabajos de lo manifestado por los Directores de la obra Don Edmundo , arquitecto técnico, y Doña Candida , arquitecto técnico, viniendo a poner de manifiesto el primero de ellos que es coordinador de seguridad y que el Señor Lázaro no sabe lo que es, precisando que el actor fue albañil y contratista, y afirmando la segunda que vio trabajar al actor.

Es de significar que la demandada solicitó prueba pericial judicial pero finalmente no se llegó a realizar.



TERCERO .- no procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de primera instancia ya que el supuesto emjuiciado presentaba dudas de hecho y de derecho, y así lo ha puesto de manifiesto incluso la propia parte apelante a la hora de formalizar su recurso ( artículo 394 del L.E.C .).

Los intereses serán los legales y a partir de la fecha de esta resolución que es cuando se cuantifica la deuda.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 del L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por Don David , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha seis de marzo del año 2017, en el juicio ordinario seguido con el núm. 254/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lorca , debemos REVOCAR la misma y dictar otra por la cual se estima íntegramente la demanda y se condena a la demandada Doña Delia a que abone al actor la cantidad de veinte mil quinientos noventa y seis euros con setenta y tres céntimos (20.596,73 €), más intereses legales a contar desde la fecha de notificación a la demandada de esta resolución, sin verificar expresa imposición respecto de las costas de instancias ni respecto de las de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.