Sentencia CIVIL Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 61/2017
SENTENCIA Nº 32
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 12 de abril de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 61/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
en el rollo de apelación núm. 433/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de modificación
de medidas núm. 789/2013 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Cornellà de Llobregat. El Sr.
Eleuterio ha interpuesto sendos recursos, representado por el Procurador Sr. Robert Francesc Martí Campo
y defendido por la Letrada Sra. Claudia Miranda Cerri. La Sra. Nieves , parte recurrida en este procedimiento,
ha estado representada por el Procurador Sr. Juan Alvaro Ferrer Pons y defendida por la Letrada Sra. Felisa
Vargas Vargas. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Robert Martí Campo, actuó en nombre y representación del Sr. Eleuterio formulando demanda de modificación de medidas núm. 789/2013 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cornellà de Llobregat. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. ROBERT MARTI CAMPO, en nombre y representación de D. Eleuterio , y en consecuencia, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguientes medidas: La guardia y custodia compartida por D. Eleuterio y Dña. Nieves por períodos semanales de forma alternativa. La entrega se llevará a cabo por el progenitor con quien se encuentren a las 20:00 horas del domingo en el domicilio del otro progenitor. Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes.

Cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de estricto mantenimiento de los menores cuando los tengan consigo.

Los gastos fijos de los menores, de educación, comedor escolar, y actividad extraescolar de atletismo, que ascienden a un coste aproximado de 500 euros, serán abonados por ambos progenitores, a razón del 65% el padre, y 35% la madre, abriendo a tal efecto una cuenta bancaria mancomunada, a través de la cual se procederá al abono de los indicados gastos y en la que el padre ingresrá la cantidad mensual de 325 euros, y la madre 175 euros.

Estos ingresos se harán por adelantado los cinco primeros días de cada mes y su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento de IPC correspondiente a ese año o índice que lo sustituya. Asimismo ante cualquier alteración de los gastos de los hijos que ha insuficiente la cantidad abonada por los progenitores, dará lugar al aumento de la indicada cantidad en la proporción en que aumente el gasto de que se trate.

Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, tales como facturas de actividades extraescolares que realicen los hijos mutuamente consentidas por los progenitores y aquéllos gastos de los menores en el ámbito de la salud o la educación que resulten necesarios e imprevisibles, se abonarán a razón de 65% el padre, y 35% la madre.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, Dña. Nieves , pero limitando temporalmente dicho derecho de uso al plazo máximo de un año.

Todo ello sin especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 17 de enero de 2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nieves (parte demandada en la primera instancia), así como la impugnación formulada por la representación de DON Eleuterio , contra la sentencia de 17 de NOVIEMBRE de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº DOS de CORNELLÁ DE LLOBREGAT, dictada en los autos de MODIFICACIÓN de medidas de guarda y custodia en Unión Estable de Pareja (proceso nº 789/2013), en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) el régimen de distribución de la custodia compartida de los hijos durante el curso escolar se concreta en que la residencia de los mismos srá con la madre en los días lunes y martes (con la pernocta del domingo al lunes), y con el padre los miércoles y jueves (con las pernoctas fijas del miércoles y jueves); los fines de semana (desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas), será alterna; b) la residencia administrativa y a efectos censales de los menores será con la madre; c) cada progenitor soportará los gastos ordinarios de manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía; d) los gastos de vestido y calzado serán soportados directamente por la madre; e) los gastos ordinarios de formación serán soportados directamente por el padre (se ha de entender los de la enseñanza reglada y las actividades obligatorias previstas en la planificación docente); los gastos extraordinarios (necesarios, imprevisibles y no periódicos), serán atendidos en un 65% por el padre y en un 35% por la madre; los gastos extraescolares y la concertación de otras actividades no ordinarios y regladas deberán ser consensuadas, con sometimiento a mediación de las discrepancias o, en caso en el que persista el desacuerdo, con resolución judicial dirimente; g) se mantiene lo acordado en el convenio regulador en lo que se refiere a la atribución del uso a la madre en tanto el menor de los hijos no alcance la mayoría de edad (hasta el primero de marzo de 2027); h) se impone al padre la contribución a los capítulos alimenticios que ha de soportar la madre (incluidos los de vestido y calzado), en cuantía de 300€ por cada hijo, cuya cantidad se devengará en los doce meses del año, a partir del día primero de enero de 2017, y deberá ser actualizada cada primero de año a partir de 2018; i) la contribución paterna a los alimentos se reducirá en un 35% en el caso de que la demandada permitiese residir en la vivienda una nueva pareja; j) se decreta la disolución de la propiedad indivisa sobre el domicilio familiar por lo que cualquiera de los copropietarios podrá instar su liquidación en la forma prevista en la ley, siempre que se respete en cualquier forma de liquidación o venta a terceros, el derecho de uso reconocido a la demandada; k) la liquidación de gastos sobre la vivienda es ajena al proceso de familiar, y las obligaciones recíprocas que impone el artículo 233-23 se harán valer, en su caso, por el juicio declarativo que corresponda, sin que puedan ser compensados con los alimentos. Se confirma, por lo demás, el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Eleuterio interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 17 de julio, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite parcialmente los recursos interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 8 de enero de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en segunda instancia en el procedimiento de modificación de efectos de sentencia anterior, en virtud de la cual, aceptando el sistema de guarda compartida instaurado por la sentencia de primera instancia, modifica el sistema de estancias de los menores con sus progenitores así como la pensión de alimentos a su cargo, se alza la defensa del Sr. Eleuterio que interpone contra la misma recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

La Sala solo admitió el primer y el tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal presentado en lo que se hallasen relacionados con el único motivo de casación por interés casacional admitido.

De conformidad con la DA 16 de la Lec 1/2000 se analizará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Incongruencia.

Al amparo del art. 461.1.2 de la Lec, en el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncian en realidad tres infracciones procesales. El art. 216, el art. 218.1 y el art. 465.5 todos ellos de la Lec.

Se dice en el motivo que la sentencia ha incurrido en infracción del principio de justicia rogada, así como del principio de congruencia, al modificar el tiempo de estancias de los menores con cada uno de los progenitores, sin que existiese petición de los padres, y también del art. 465.5 al establecer mayor pensión de alimentos para los hijos comunes a cargo del padre que la solicitada por la madre en su recurso de apelación.

En el mismo, esta había pedido subsidiariamente que de mantenerse la guarda y custodia de los menores en forma compartida, la contribución económica para los alimentos de los hijos debía ser del 65% para el padre y del 35% para la madre, interesando que el padre abonase, además de los gastos escolares, una pensión de 150 euros por hijo.

Como dijimos en la TSJCat de 4 de mayo de 2015 para la jurisprudencia (por todas STS de10-12-2012) la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la Sentencia y las pretensiones deducidas en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. La congruencia se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser la finalidad del art. 218 de la Lec 1/2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De otra parte, recuerda la STS 53/2015 de 18 de febrero , con cita de otras anteriores que la prohibición de la reforma peyorativa , aunque no esté expresamente enunciada en el artículo 24 de la Constitución , tiene una dimensión constitucional, pues representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , F. 7 ; 28/2003, de 10 de febrero , F. 3 ; 120/1989, de 3 de julio , etc.). Es, además, una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté plateado el recurso, acordando una agravación de la Sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste.

Sin embargo el planteamiento del recurrente desconoce que el principio de justicia rogada -así como los de congruencia y preclusión- no tiene la misma virtualidad en los procedimientos de familia -en que se hallan empeñados intereses de menores de edad- que en el resto, debido a que, en aquellos, prima el carácter no dispositivo, con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para su interés (cfr. SSTSJCat 27/2012 de 7 may. FD1, 48/2012 de 26 jul. FD3, 24/2015 de 20 abr.

FD1, 39/2015 de 25 may. FD2 y 66/2016 de 8 sep. FD2).

Así lo hemos proclamado también en la TSJCat de 22 de octubre de 2015 con cita de los artículos 751 y 774 de la Lec 1/2000 que permiten al juzgador una amplia actuación de oficio modulando el principio de congruencia establecido con carácter general en el artículo 218.1 de la Lec y ello es debido a que existen intereses superiores que deben sobreponerse a la actuación de las partes cuando estas no los protejan suficientemente como es el de los hijos menores de edad. A igual conclusión se llega del análisis de los art.

233-3.1 y 233-4.1 del CCCat.

Desde esta perspectiva, como recuerda la STSJCat de 6 febrero 2017, el tribunal de apelación se hallaba habilitado para modificar las medidas que afectaban a los menores en su beneficio. Cuestión distinta de los vicios in procedendo denunciados es si lo acordado se ajusta al derecho sustantivo aplicable, lo que, en su caso, debe ser examinado a través del recurso de casación.

Debe tenerse en cuenta que lo que discute el recurrente no es el régimen de guarda y custodia de los hijos menores, que ya ha sido establecido por la Sentencia de primera instancia en forma compartida, modificando la monoparental a favor de la madre anteriormente dispuesta, sino el tiempo que ha fijado la Sala de estancias del menor con cada uno de sus progenitores -cuestión en principio no susceptible de recurso de casación y que los padres de común acuerdo podrían alterar- así como los alimentos dispuestos, materias todas ellas que, en la medida en que afectaban a los menores, estaban dispensadas de los estrechos márgenes del principio de congruencia.

El motivo pues se desestima.



TERCERO.- Tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Valoración de la prueba.

Al amparo del art. 469.1.4 LEC en concordancia con lo dispuesto en el art. 24 CE se denuncia una valoración arbitraria de la prueba en relación con: el régimen de estancias dispuesto en la sentencia; los ingresos del padre; los de la madre, y las necesidades de los menores.

La valoración probatoria, conforme hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio , entre otras- sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En su defecto, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que contempla el número cuatro del art. 469.1 LEC .

De conformidad con reiterada jurisprudencia tanto del TS -S. 1ª- SSTS 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , 28 noviembre y 2 diciembre 2008, 15 junio y 2 julio 2009 , 30 septiembre y 6 de noviembre de 2009 , entre otras- como este TSJC -- SSTSJC 4/2011, de 31 de enero , 36/2011, de 21 de julio , 39/2012, de 25 de junio , 50/2013, de 16 de septiembre , 25/2014, de 7 de abril , 69/2014, de 30 de octubre y 85/2015, de 17 diciembre -- la valoración de la prueba corresponde, en principio, a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen, en esta sede, a infracciones de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad. En concreto, se ha venido declarando que procede la revisión probatoria bien cuando se ha incurrido en: (a) un error patente, ostensible o notorio, (b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales, y (c) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia si bien no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, no se contempla un motivo específico en el que pueda incluirse la errónea valoración de las pruebas practicadas, lo que justifica que ' el tribunal de instancia es soberano para apreciar las pruebas y fijar los hechos de los que deba partirse para la aplicación del derecho ', sin que dicha afirmación quede desvirtuada por el hecho de que frente a las conclusiones obtenidas puedan existir otros indicios probatorios de signo contrario que el tribunal de instancia no haya considerado de relevancia suficiente, pues esta circunstancia constituye un elemento natural de todo proceso de valoración ( STSJC 34/2006 de 18 sep ., 21/2007 de 21 jun . y 37/2008 de 6 nov .).

De lo anteriormente expuesto se desprende que las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad, aunque sujetas a las reglas de la lógica y por tanto solo en el caso de que las vulneren o incurra el juzgador en errores notorios, podrán ser revisadas en casación - SSTS S. 1ª- 403/2009, de 15 de junio y 799/2009, de 16 de diciembre , entre otras- así como las SSTSJ Catalunya 9/2010, de 3 de marzo y 49/2016, de 27 de junio , debiendo quedar justificado de modo patente una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso.

Pues bien, ello sentado, lo que se denuncia en primer lugar como errónea valoración de la prueba, en realidad no lo es, pues se refiere al criterio del tribunal a quo sobre los tiempos de estancias de los menores con los padres que, de considerar el recurrente perjudiciales para los intereses de los hijos, debió ser objeto del recurso de casación, no planteado en relación con esta cuestión, razón por la que se desestima.

En orden a la valoración de los ingresos del padre, no es cierto que la Sala incurra en arbitrariedad alguna, pues la madre sí afirmó que el padre contaba con algún ingreso adicional (pagina 11 del escrito de contestación en la cual se dice que en el convenio regulador reconoció que percibía 3000 euros mensuales) lo que resulta igualmente de las cargas económicas que soportó según lo pactado en el convenio regulador anterior y que ascendían a 970 euros para los hijos y 300 de pensión compensatoria. Tampoco incurrió la Sala en arbitrariedad ni en error notorio por no considerar determinados ingresos de la madre en tanto esta los justificó como ayudas de familiares, ayudas que, como es lógico, que no pueden ser computadas como ingresos que eximan o permitan al padre reducir su contribución alimenticia, no siendo el recurso de casación una tercera instancia en la que sea posible revisar el material probatorio. La Sala no fijó los ingresos actuales de la madre en una suma concreta, sino solo dijo que superaban en poco el salario mínimo interprofesional y así hay que considerarlo a la vista de las nóminas aportadas en segunda instancia y admitidas por la Sala conforme a las cuales la madre no alcanza los 800 euros al mes por su trabajo en las Farmacias Calduch.

Por el contrario, sí estimamos que existe un error patente en la cuantificación de los gastos de los menores, toda vez que estos no superan según la propia estimación de la madre y los documentos acompañados, la suma de 1000 euros mensuales, siendo los gastos de ropa y calzado de unos 150 euros mensuales para los dos hijos.

El motivo pues se estimará en parte, no correspondiendo al análisis de la existencia de proporcionalidad en la contribución de ambos progenitores a los alimentos al recurso extraordinario por infracción procesal sino al recurso de casación que a continuación se examinará.

Igualmente procede apreciar la incoherencia existente entre el FJ 4 y el fallo de la sentencia en orden a la participación en los gastos extraordinarios, pues en el FJ se dice que la contribución será a partes iguales y en el fallo que la contribución será del 65% y del 35%.



CUARTO.- Recurso de casación. Proporcionalidad de los alimentos.

En el primer motivo del recurso de casación, único admitido por la Sala, se denuncia la infracción de la regla de proporcionalidad establecida en los arts. 237-1, 237-7, 237-9, 236-17.1 todos ellos del CCCat, por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, desarrollada en las sentencias 68/2013 de 28 de noviembre, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015 de 16 de marzo, o 88/2016 de 3 de noviembre.

Se afirma en el recurso que conforme a los hechos probados que han sido objeto del recurso extraordinario por infracción procesal analizado, resulta que el recurrente debe sufragar la totalidad de los alimentos de los menores, al haber establecido la obligación del padre de pagar directamente todos los gastos escolares y además la cantidad de 600 euros al mes a la madre, cuando se ha dispuesto la custodia compartida, el actor ha tenido otra hija y además el uso del domicilio familiar propiedad de ambos litigantes ha sido atribuido a la madre.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación parcial del recurso mientras que la representación procesal de la Sra. Nieves alega que no se conculca la regla de proporcionalidad establecida en el art. 237-9 CCCat y que la sentencia no vulnera nuestra doctrina.

Sobre el principio de proporcionalidad en la vigente normativa del CCCat, hemos declarado, por todas STSCat de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo , 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - , que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

A tales efectos, el contenido de los alimentos viene establecido en el art. 237-1 a cuyo tenor : Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma.

Igualmente hemos declarado - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril y 71/2015, de 14 de octubre, 88/2015, de 28 de junio y 73/2016, de 28 de septiembre -, entre otras- que conforme dispone el art. 233,-10. 3 CCCat , la forma de ejercer la guarda de los menores, en caso de separación o divorcio de los progenitores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las SSTSJC 29/2015, de 4 de mayo y 73/2016, de 28 de septiembre , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico o similar.

De ahí resulta que, establecido que el padre gana unos 2500 euros al mes, más otros incentivos y la madre unos 800 euros al mes, ascendiendo como se ha dicho los gastos de los hijos menores a no más de 1000 euros al mes, la proporción de contribución a los alimentos de los hijos establecida en la sentencia de primera instancia, del 65% al padre y el 35% a la madre -proporción, por demás, con la que ambos litigantes se habían conformado- se nos revela como la más adecuada, siendo errónea en tanto no respeta el principio de proporcionalidad, la cuantía establecida en la Sentencia de apelación.

Así, la Audiencia provincial, a pesar de reconocer implícitamente lo correcto de una distribución del pago de los alimentos del 65% y del 35% , pues en esa proporción acordó la contribución a los gastos extraordinarios en el fallo de la sentencia dispuso, por el contrario, en orden a los gastos ordinarios, que el padre pagase todos los gastos escolares de los menores (ascendentes según la sentencia de primera instancia a unos 500 euros mensuales) y además, como contribución al pago de los alimentos de la madre, la suma de 600 euros al mes, lo que en definitiva supone que el padre hace frente a todos los gastos de los menores mientras que la madre queda exenta de su pago.

Lo acordado en la sentencia no se ajusta al principio de proporcionalidad establecido en las normas citadas y en la jurisprudencia de esta Sala, singularmente STSJCat 59/2016 de 14 de julio, en la que se dice que cuando ambos progenitores cuentan con ingresos o patrimonio propio, no hay razón jurídica que justifique que los alimentos corran exclusivamente a cargo de uno solo de los obligados.

En consecuencia, el motivo se estima y la sentencia debe ser casada en este punto.

Retomando la instancia, esta Sala estima procedente confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en orden al abono de los gastos escolares y atletismo (proporción y forma de pago) debiendo acordar habida cuenta la diferencia de ingresos existentes entre el padre y la madre, así como el tiempo de permanencia con ambos progenitores, la contribución del padre a los alimentos a través de la cesión del uso de su parte del domicilio familiar y la existencia de otra hija menor, que el Sr. Eleuterio contribuya a los alimentos de la madre, no solo calzado y ropa, sino a todos los restantes, con la suma de 150 por hijo, cantidad total de 300 euros mensuales que entregará a la madre los 5 primeros días del mes y se actualizará anualmente conforme al IPC de Cataluña. Todo ello a partir de la fecha de esta Sentencia.

De esta forma, el padre ingresará en la cuenta bancaria mancomunada abierta por los litigantes para atender a los gastos fijos de educación, comedor escolar, y actividad extraescolar de atletismo, la suma de 325 euros mensuales haciendo la madre un ingreso de 175 euros. Las alteraciones de estos gastos de los hijos que hagan insuficientes estas cantidades darán lugar al aumento de las indicadas sumas en la proporción en que aumente el gasto de que se trate. El padre abonará, además, en la cuenta corriente que la madre designe, la suma de 300 euros mensuales dentro de los 5 primeros días del mes. Se mantiene la proporción del 65/35% en orden a la contribución de los gastos extraordinarios.

Se confirma en lo restante la sentencia de la Audiencia provincial.



QUINTO.- Costas No se imponen las costas del recurso extraordinario ni tampoco las costas del recurso de casación ( art.

394 y 398 de la Lec).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : Estimar en parte el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por D. Eleuterio Contra la Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 17 de enero de 2017.

Casar en parte la sentencia de la Audiencia provincial en orden a los pronunciamientos relativos a los alimentos de los hijos contenidos en las letras, d), e) y h) de su fallo que se sustituyen por el siguiente: El padre ingresará en la cuenta bancaria mancomunada abierta por los litigantes para atender a los gastos fijos de educación, comedor escolar, y actividad extraescolar de atletismo, la suma de 325 euros al mes, haciendo la madre un ingreso mensual en dicha cuenta de 175 euros . Las alteraciones de estos gastos de los hijos que hagan insuficientes estas cantidades darán lugar al aumento de las mismas por ambos progenitores conforme la misma proporción. El padre abonará además como contribución a los alimentos de la madre, en la cuenta corriente que esta designe, dentro de los 5 primeros días de cada mes, la suma de 300 euros que será actualizada anualmente conforme al IPC de Cataluña.

Se confirma la sentencia de la Audiencia provincial en lo restante.

No se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal ni las costas del recurso de casación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.