Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 684/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120158115431
Recurso de apelación 684/2018 -C
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 584/2015
Parte recurrente/Solicitante: Everardo , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Noemi Xipell Lorca
Abogado/a: Cecilia Piris Asiain
Parte recurrida: Valentina
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: Ana Isabel Novas Pardeiro
SENTENCIA Nº 32/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius
Barcelona, 16 de enero de 2019
Objeto del recurso: reducción de alimentos, regulación de visitas y desplazamientos o reparto de costes
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 19 de enero de 2015 el Sr. Everardo presentó demanda en Vitoria en la que solicita que se le atribuya la guarda de un hijo, con régimen de comunicaciones amplio para la madre y que ésta pague 365 euros al mes de alimentos, se le atribuya a él la vivienda y se impida al menor salir de territorio nacional. Relata que, pareja de hecho con la demandada y viviendo en San Sebastián, donde ambos trabajaban, en noviembre de 2013 nació una hija común, Alicia y la madre marchó a Barcelona en diciembre de 2014, sin ya regresar.

Sus padres pasan con él temporadas en Vitoria y podrían ayudarle en el cuidado y él busca trabajo.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

Promovida y consumada cuestión de competencia territorial por declinatoria, la demandada contesta y sostiene que tuvo que venir a Barcelona a buscar trabajo. Gana unos 700 euros y el padre entre 800 y 900 como cuidador de perros, en economía sumergida. Dice que el demandante sufre adicciones. Propone guarda materna, visitas para el padre de fines de semana alternos, mitad de navidad y semana santa y un mes en verano y que el padre pague 350 euros al mes de alimentos y el 50 % de los gastos extraordinarios.

La Sentencia recurrida, de fecha 4 de julio de 2016, ve inviable la guarda compartida por la distancia y porque aprecia que el menor está afecto de un trastorno multisistémico del desarrollo, con características propias de un trastorno del espectro autista. Reparte estancias (para el padre, fines de semana alternos de vienes a domingo por la tarde, mitad de navidad y semana santa y julio y agosto alternos), debiendo el padre recoger al niño en casa de la madre y ser recogido por ésta en el domicilio paterno o en el de los abuelos paternos en Zaragoza, en horarios adaptados a los del medio de transporte (si emplean transporte público, en la estación correspondiente). Cada progenitor asumirá el coste de sus viajes. A tal efecto valora que los gastos de la actividad del Sr. Everardo cubren su alquiler, cuota de autónomos y suministros (trabaja en casa) y que constan ingresos en efectivo en su cuenta de origen desconocido. Concluye la juez que dispone de capacidad económica superior a la que declara, valora los gastos de la hija en unos 340 euros al mes y fija pensión de alimentos a cargo del padre de 175 euros mensuales, con las habituales prevenciones de pago y actualización, y el 50% de los gastos extraordinarios (entre los que incluye el tratamiento psicológico del menor.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que se le ha denegado una prueba testifical fundamental y que ha probado que la combinación de trenes le obligaría a pernoctar en Barcelona antes de regresar a Vitoria con el hijo y que tampoco es posible fijar Zaragoza como punto de encuentro, pues recogiendo él al menor en Barcelona haría viaje Vitoria-Barcelona-Zaragoza en horarios no compatibles en el mismo día. Reitera que su situación económica es precaria y que recibe ayudas de sus padres. Concluye que no puede costearse los desplazamientos quincenales, denuncia obstrucción de la madre y pide dos videoconferencias semanales. En suma, reclama reducción de alimentos a 100 euros al mes, una visita mensual de miércoles a domingo, con reparto de gastos (el padre recogería al niño en Barcelona al inicio y la madre en Vitoria, al final) o subsidiarias visitas quincenales asumiendo el padre # del coste y la madre 3/4 y poder comunicar por videoconferencia al menos dos veces a la semana.

La parte apelada se opone y dice que el recurso se presenta antes del Auto de aclaración, por lo que no se debe admitir, y que la testifical de la abuela paterna no es útil. Entiende que la sentencia lleva a cabo un reparto equitativo de cargas, el viaje dura 4 horas y el padre dispone de capacidad económica. Se opone, por ser alegación nueva, a que se considere su supuesta actitud obstruccionista.

El Ministerio Fiscal se adhiere a que la visita sea mensual, pero de viernes a domingo y se adhiere también a que se establezcan al menos dos días intersemanales de videoconferencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 18 de junio de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 15 de enero de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Y LA PRUEBA TESTIFICAL El Auto de 30 de noviembre de 2017 negó la aclaración de sentencia, por lo que, si alguna duda cabía sobre la admisibilidad del recurso de apelación antes de su dictado, ha quedado totalmente despejada al convalidarse la sentencia y con ella los términos del recurso en su integridad.

No se ha pedido en fase de recurso la práctica de pruebas y no se pide tampoco la nulidad de actuaciones, por lo que la primera denuncia del recurrente, sobre la prueba testifical, no puede ser contemplada.

LOS ALIMENTOS La madre aporta algunas nóminas de unos 670 euros al mes.

El padre, dado de alta de IAE en 2014 y como autónomo en marzo de 2015, en el IRPF de 2015 declaraba como adiestrador de perros unos ingresos de 3.853 euros, pero un rendimiento negativo, en razón de gastos. Los extractos bancarios reflejan pagos de gastos para cuidado animal, y en correo de 23 de mayo de 2016 dice que los perros son su trabajo, pero no da cuenta de sus ingresos y no ha acompañado datos sobre su situación económica en los sucesivos ejercicios de 2016, 2017 y 2018. No rebate la apreciación de sentencia de que los gastos de la actividad cubren su alquiler, el pago de la cuota de autónomos y los suministros (pues trabaja en casa) y que constan ingresos en efectivo en su cuenta de origen desconocido.

Con estos datos no es posible reducir la pensión de alimentos de 175 euros al mes que fija la sentencia, ni su contribución a los gastos extraordinarios (vista la necesidad específica del hijo) aunque tengamos en cuenta que el padre debe asumir gastos de desplazamiento, pues otro tanto le corresponde a la madre.

LAS VISITAS Y LAS VIDEOCONFERENCIAS El menor sigue tratamiento psicológico y terapéutico comunitarios domiciliares dos veces por semana y en junio de 2016 la psicóloga Sra. Constanza aconseja que los periodos de separación de la madre sean de corta duración. Los mensajes reflejan un aceptable nivel de comunicación, con problemas de intendencia en los desplazamientos, pero no falta de voluntad en ambos progenitores.

La posibilidad de acumular las visitas a una sola semana al mes, no parece que sea adecuada, visto el síndrome que sufre el niño, que necesita de estabilidad y rutinas, y que debe seguir la escolaridad con normalidad. No obstante, si por cualquier circunstancia el padre ocasionalmente se desplaza a Barcelona (incluso un jueves anterior al fin de semana a su favor) y previo aviso a la madre, no ha de haber inconveniente para que pueda visitarlo y para que tenga al menor la tarde de los jueves alternos de la salida del colegio a las 19 horas, incluso con apoyo de algún familiar directo, y también ha de ser posible que los padres deleguen las entregas, acompañamientos y recogidas en los abuelos respectivos.

La madre muestra acuerdo con las videoconferencias (f.217 v.), por lo que aceptaremos este pedimento.

Las visitas acumuladas que el padre propone (una al mes de miércoles a domingo) deben sustituirse por una visita cada tres semanas de viernes a la salida del colegio a domingo por la tarde.

EL PAGO DE LOS GASTOS DE DESPLAZAMIENTO Con fecha 13 de marzo de 2013 ( rectius , 2015) y en Barcelona, los litigantes firmaron un acuerdo temporal de régimen de visitas según el cual el padre podía estar con el menor 'los fines de semana alternos al mes' y la mitad de las vacaciones y el padre recogería al menor en su domicilio de DIRECCION000 (o de donde salga transporte público) y ella iría a por el menor al domicilio del padre en Vitoria o al de los abuelos paternos en Zaragoza (o de donde salga transporte público). No se especificaba quién se hacía cargo de los costes.

En cuanto a los gastos de desplazamiento, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2609/2014 ) fija como doctrina jurisprudencial que, en defecto de acuerdo de las partes, cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer del derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento de larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.

A efectos de determinar quién se ha de hacer cargo de los gastos de desplazamiento y en qué proporción, no vemos razones suficientes para alterar éstas reglas, que se corresponden, además, con lo pactado.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de: a. Fijar a favor del padre un régimen de visitas de un fin de semana cada tres, de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20 horas, además de los periodos vacacionales ya regulados.

b. Establecer que si el padre ocasionalmente se desplaza a Barcelona (incluso un jueves anterior al fin de semana a su favor) y previo aviso a la madre, podrá estar con el menor, especialmente la tarde de los jueves anteriores a su visita mensual, de la salida del colegio a las 19 horas, incluso con apoyo de algún familiar directo y se autoriza que los padres puedan delegar las entregas, acompañamientos y recogidas en los abuelos respectivos.

c. El padre podrá comunicar con el menor por videoconferencia por los menos dos días a la semana, en horarios compatibles con el escolar.

d. Los desplazamientos del padre de Vitoria a Barcelona serán de su cargo y los de regreso deberán sufragarse por la madre.

e. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado si quiera en parte el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp.

15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :