Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 440/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00032/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2017 0012166
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000440 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000852 /2017
Recurrente: Luis Manuel , Vidal
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
Recurrido: Juan Carlos
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: PATRICIA FERNANDEZ TOBIO
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 25 de enero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 440-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , en los autos de procedimiento de tutela sumaria
de la posesión registrado bajo el número 852-2017, siendo parte:

Como apelante , los demandantes DON Luis Manuel y DON Vidal , mayores de edad, vecino de A
Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provistos de los documentos
nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 , representados por la procuradora doña María del
Carmen Camba Méndez, y dirigidos por el abogado don Xoán-Antón Pérez-Lema López.
Como apelado , el demandado DON Juan Carlos , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio
en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM008 , representado por la procuradora doña Carmen-María Martínez Uzal, y dirigido por la abogada doña
Patricia Fernández Tobío.
Versa la apelación sobre recuperación de la posesión de porción de terreno.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Camba Méndez en nombre y representación de D. Luis Manuel y D. Vidal que actúan en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de herederos contra D. Juan Carlos representado por la procuradora Sra. Martínez Uzal. Debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda.

Con imposición de costas a la parte actora.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos y archívese el original en el legajo correspondiente.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente 1523 0000 13 0852 17 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Cualquier pago o consignación deberá efectuarse en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado, Banco Santander: Por transferencia: IBAN ES55 0049-3569-9200-05001274 Concepto 1523-0000-13-0852-17 Beneficiario Juzgado Primera Instancia 7 La Coruña Ingreso directo: 1523-0000-13-0852-17 Beneficiario Juzgado Primera Instancia 7 La Coruña Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Luis Manuel y don Vidal , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Juan Carlos escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 29 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 13 de noviembre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 15 de noviembre de 2018, registrándose con el número 440-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 13 de diciembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María del Carmen Camba Méndez en nombre y representación de don Luis Manuel y don Vidal , se presumió que en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Carmen-María Martínez Uzal, en nombre y representación de don Juan Carlos , en calidad de apelada.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 2 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de enero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 21 de febrero de 1980 don Luis Manuel , en estado de casado con doña Apolonia , compró a medio de escritura pública una finca rústica sita en Mera (Oleiros), que se describe así: 'Leira denominada Agra de Arán, en el lugar de Joez, que linda: Note, con D. Silvio ; Este, con don Tomás ; Oeste, con don Víctor ; y Sur, con Dª. Encarna . Mide la superficie aproximada de cuatrocientos metros cuadrados'.

Se corresponde con la finca catastral NUM009 del siguiente croquis: 2º.- El 19 de agosto de 2016 don Juan Carlos compró don Eloy y a doña Africa , las siguientes fincas: 'Rústica a labradío, llamada Areán, que mide ciento veintiséis metros cuadrados. Linda: Norte, parcela NUM010 (la siguiente); Sur parcela NUM009 propiedad de Luis Manuel ; Este, parcela NUM011 de Bienvenido ; y Oeste, camino'.

Es la finca NUM012 del Catastro, perteneciendo originalmente al Sr. Eloy por herencia, que la aportó a la sociedad de gananciales.

'Labradío Gaibota o Arán, de cuatro áreas ocho centiáreas o veintitrés cuartillos, si bien según medición catastral arroja la superficie de tres áreas noventa y seis centiáreas; y que linda: Norte, Camino de servidumbre, hoy camino y, en parte, la parcela NUM013 ...; Sur, camino de servidumbre, hoy parcela NUM012 propiedad de don Eloy y doña Africa ...'.

Es la finca NUM010 del Catastro, propiedad de los vendedores por título de compraventa.

3º.- En la parte oeste de la finca NUM010 , aproximadamente en el lindero con la finca NUM012 , don Eloy había ejecutado un cierre con malla, y cubrición vegetal. Posteriormente realizó una pequeña construcción dentro de dicha parcela. El Sr. Eloy dejó por fuera del cierre la finca NUM012 para así poder limpiarlo desde el exterior, y para evitar problemas con el vecino.

En abril o mayo de 2017 los Sres. Vidal Luis Manuel encargaron a un tractorista que procediese a limpiar la maleza de las fincas NUM009 y NUM012 . Bien por esa época, bien con anterioridad, surgieron discrepancias entre los citados y don Juan Carlos sobre cuál era el límite de las propiedades de este. Alguien, se supone que los Sres. Vidal Luis Manuel , colocaron un cajón en la parcela NUM012 , que fue retirado por don Juan Carlos .

4º.- A finales de junio o principios de julio de 2017, al realizar don Juan Carlos obras de reforma en la edificación existente en la parcela NUM010 , recortó parte del cierre de malla y vegetal, y colocó vallas de cierre de obra en la colindancia entre las fincas NUM012 y NUM009 .

5º.- El 4 de septiembre de 2017 don Luis Manuel y su hijo don Vidal , manifestando actuar 'en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de herederos' (sin indicar quién es el causante de esa comunidad), dedujeron demanda en procedimiento verbal por razón de la materia, contra don Juan Carlos , ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, exponiendo que son propietarios y poseedores de una finca en Mera, que tiene la referencia catastral NUM012 , y el demandado es propietario de la colindante; que a finales del mes de junio de 2017 procedió a realizar obras, y usurpó mediante un cerramiento parte de la finca de los demandantes. Alegaron fundamentos legales y terminaron suplicando se dictase sentencia acordando mantener (debe entenderse recuperar) a los demandantes en la posesión del uso de la finca tal y como venían haciéndolo.

Adjuntaban informe técnico confeccionado por el Arquitecto Sr. Luis Pedro , analizando la finca NUM012 .

6º.- El demandado se opuso, exponiendo que el 19 de agosto de 2016 había comprado a medio de escritura pública de compraventa al Sr. Eloy las fincas NUM012 y NUM010 , haciendo obras de mantenimiento en la casa existente en las fincas, así como a colocar un cierre de seguridad de obra en los linderos, incluyendo el correspondiente a la finca NUM012 con la NUM009 . Catastró ambas fincas a su nombre y las inmatriculó en el Registro de la Propiedad. Adujo la caducidad de la acción por haber transcurrido más de un año entre el supuesto despojo y la presentación de la demanda. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

Aportó informe técnico redactado por el Arquitecto Sr. Braulio .

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que 'En este caso se cumple el requisito de procedibilidad, pues como es sabido la acción posesoria de recobrar prescribe en el plazo de un año desde el momento en que se produjo el despojo que se denuncia en la demanda, pues el demandado manifestó que hizo la obra en junio- julio de 2017 y la demanda se presentó en el mes de septiembre'; pero desestima la demanda en cuanto al fondo porque 'De lo expuesto, cabe concluir que [...] los actores no han acreditado [...] que la porción de terreno, existente entre el cierre antiguo y el realizado por el demandado en junio-julio de 2017, la vienen poseyendo de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde hace más de 30 años como alegan en su demanda, [...] la presencia de un tractor en abril de 2017 en la franja litigiosa nada indica a los fines posesorios que se afirman, por ello entiende esta titular que no existen datos objetivos contundentes de los que pueda deducirse que estemos ante una unidad de cultivo en las parcelas NUM012 y NUM009 lo que podría justificar el uso y posesión de la franja de terreno discutida, lo que lleva a la desestimación de la demanda'. Rechazándose la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamientos frente a los que estos se alzan.



TERCERO .- La ejecución de un cierre .- En el primer motivo del recurso de apelación aducen los apelantes que no constituye hecho discutido que don Juan Carlos instaló un nuevo cierre sobre junio o julio de 2017, pocos meses antes de presentarse la demanda en septiembre de 2017, sosteniendo que 'Entre ambos cerramientos (el antiguo y el nuevo) queda delimitada la porción de terreno que mis mandantes afirmaban poseer con anterioridad y que el demandado afirma que poseyó desde que adquirió su propiedad en Mera en agosto de 2016, continuando la posesión anterior de su causante, D. Eloy . De ahí que la propia juez constate la presencia del requisito e procedibilidad del artº 250.-1.4 LEC (fundamento jurídico tercero, primer párrafo)', añadiendo que 'El causante del demandado, sr. Eloy reconoce que construyó el anterior cierre en 1995, lo cual quiere decir que durante 22 años esa fue la delimitación posesoria entre su finca y la de los coactores (en origen del sr. Luis Manuel y su difunta esposa). Esta afirmación encuentra claro refuerzo en el reconocimiento que el propio causante como testigo realizó en el acto del juicio: puso la valla pegada a la casa y no al límite de la propiedad por no tener problemas con el lindante. El lindante es el coactor sr. Luis Manuel , como reconoció. ¿Qué problemas? Es evidente que el sr. Eloy está reconociendo que no poseía de hecho el sector ahora entre cierres'.

El argumento no puede ser compartido.

1º.- Abundando en lo ya recogido en la sentencia apelada, corriendo el riesgo de ser reiterativos, debe recordarse que las acciones que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar y retener) se fundamentan en proteger el derecho concedido al poseedor en el artículo 446 del Código Civil , pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, será amparado o restituido en la misma. Se trata de un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el estatus quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende. Halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía, viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona [ STS 7 de julio de 2016 (Roj: STS 3149/2016, recurso 2399/2014 ), entre otras muchas].

Las acciones interdictales nacen en el Derecho Romano, basadas en razones y principios de orden público, fundamentales en toda sociedad, con el fin de rechazar la violencia y poner fin a situaciones de hecho que se estima contraria a los intereses de un particular, siendo ejemplos los interdictos prohibitorios de la Lex Iulia de Vi Decretum Divi Marci y Constituti o Valentiniana, consignándose con la arcaica fórmula 'quo minus it possidentis vin fieri veto...qui minus is eum ducat, vin fieri veto' . El profundo sentido jurídico del pueblo romano y su acusado concepto curitario y aristocrático de la propiedad hacía que la protección interdictal se concediese limitadamente y que el ámbito del interdicto fuese muy restringido, pues se otorgaba éste con carácter marcadamente cautelar, derivado del 'imperium' y no de la 'iuris dicto' del magistrado a supuestos muy concretos de posesión, excluida la detentación y la 'cuasi posesio' . Sin embargo el Derecho Canónico vigorizó especialmente la tutela, mediante la introducción de la 'remedium spolii' y pasando a nuestro Ordenamiento Histórico, si bien con tintes germano canónicos en el Fuero Juzgo, Fuero Real, Ordenanzas Reales de Castilla, Partidas y en la Novísima Recopilación; protegiéndose ya al mero detentador y ampliándose su campo no sólo al derecho real de posesión de bienes inmuebles, sino también a los meros derechos. Con este principio fue aceptado por la Ley de 1855, pero introduciendo importantes reformas en el procedimiento, como era el garantizar también los derechos del despojante.

La tutela sumaria de la posesión viene a constituir un remedio de carácter urgente y provisional para la protección de la posesión, entendida ésta como toda posesión, abarcando a los meros tenedores, como concretan los artículos 441 y 446 del Código Civil . Por ello para su prosperabilidad se exige la concurrencia de tres requisitos: (a) Que la acción la ejercite quien se encuentra en la tenencia o goce de la cosa, en los términos mencionados, considerándose que la tenencia o posesión a que se refiere no es meramente un contacto físico o material, sino que requiere el 'animus rem sibi habiendi' ; (b) Que la demanda se dirija contra quien perturbó o inquietó, que no ha de ser necesariamente el autor material del hecho, sino por cuenta y orden de quien lo realiza; describiéndose los hechos en que consisten la perturbación o intranquilidad con ánimo expoliativo, exigiéndose que concurra una agresión en mayor o menor grado a la posesión, y un elemento subjetivo o intencional, de carácter doloso o más o menos culpable, tendente al despojo o perturbación aludidas; y (c) Que la acción se ejercite antes de un año desde los eventos que la respaldan ( artículos 460-4 º, 1944 y 1968-1º del Código Civil , así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Requisitos todos ellos que corresponde acreditar al interdictante, de conformidad con el principio de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la resolución que recaiga sólo pretende restablecer el estado de hecho preexistente, sin prejuzgar los definitivos derechos sobre la propiedad, que en definitiva puedan corresponder al interdictante sobre el bien sometido a litigio, a tenor del artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- Tiene razón la parte apelante que no se cuestionó que don Juan Carlos instaló un cierre de obra en el lindero común entre las fincas NUM012 y NUM009 , cuando el primitivo que existía por ese viento iba pegado a la casa, discurriendo por el lindero entre las fincas NUM012 y NUM009 . Y que el autor fue don Juan Carlos , y que lo hizo más o menos en junio o julio de 2017. Así lo reconoció él expresamente en el acto del juicio, al ser interrogado. Pero nada más. De ahí no pueden extraerse las conclusiones que pretenden los apelantes.

3º.- El requisito de procedibilidad, que la sentencia apelada admite, nada tiene que ver con lo dicho en el recurso, ni tampoco con el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. Este mandato procesal debe ponerse en relación con los artículos 460-4º del Código Civil ('El poseedor puede perder su posesión: 4.º Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año'), 1944 del Código Civil ('Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año') y 1968-1º del Código Civil ('Prescriben por el transcurso de un año: 1.º La acción para recobrar o retener la posesión'). La posesión de otro durante un año extingue la posesión del anterior poseedor, razón por la que se inadmite la demanda.

Lo que dice la sentencia, exclusivamente, es que se cumple el requisito para admitir la demanda, pues es hecho admitido que la valla de obra se colocó en junio-julio de 2017, y la demanda se presentó el 4 de septiembre siguiente. Como no había transcurrido un año, sí estaba bien admitida la demanda. Nada más. Es decir, el requisito de procedibilidad que admite la sentencia apelada nada tiene que ver con el procedimiento verbal que marca el artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino con el hecho de que la demanda se presenta (4 de septiembre de 2017) antes del transcurso del año del supuesto despojo de la posesión (junio- julio de 2017). Pero en modo alguno está prejuzgando el fondo del asunto, ni afirmando que se hayan visto los Sres. Vidal Luis Manuel privados de la posesión de una finca, sino simplemente que han demandado antes del transcurso de un año desde la realización de las obras.

3º.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que 'los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ STS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

No puede interpretarse la declaración del Sr. Eloy desmembrándola, resaltando frases sueltas e interpretándolas de forma acomodaticia a los intereses de una de las partes, omitiendo el resto del testimonio, que claramente clarifica cuál fue la actuación del Sr. Eloy y la razón de ser del mismo. El Sr. Eloy en ningún momento tuvo intención de que la valla primitiva marcase el lindero de su propiedad, diferenciándola de la pertenencia de los Sres. Vidal Luis Manuel . Ni levantó el cierre pegado a la casa. Reiteradamente aclaró que primero levantó el cierre, pero dejando distancia al lindero; como nadie le protestó por esta obra, hizo la casa pegada al cierre, y usaba la parte exterior de la parcela NUM012 , que era por donde limpiaba el muro vegetal. El cierre no delimitaba la totalidad de su propiedad.

Por otra parte, parece preciso recordar que no es inusual dejar terreno por la parte exterior de los cierres vegetales, precisamente para su cuidado y conservación. Es la razón de ser de instituciones como el resío y la venela. El artículo 75 de la Lei 2/2006, do 14 de xuño, de dereito civil de Galicia, regula: '3. O resío ou a franxa de terreo sen cultivar que rodea os muros ou as construcións con fins de mantemento ou separación enténdese, agás proba en contrario, que pertence ao propietario do muro ou da construción.

Para os efectos de determinar a súa largura terase en conta o costume do lugar.

4. A venela ou a suma de dous resíos deixados polos propietarios de muros ou construcións contiguas ou estremeiras con fins de mantemento ou separación enténdese que está dividida, agás proba en contrario, por unha liña que correrá equidistante de ambas as dúas construcións'.

4º.- El tribunal debe indicar que parece no haberse comprendido la razón de la desestimación de la demanda, la ratio decidendi de la sentencia apelada: 'los actores no han acreditado... que la porción de terreno, existente entre el cierre antiguo y el realizado por el demandado en junio-julio de 2017, la vienen poseyendo'.

No se trata de si el Sr. Eloy poseía o no esa franja de terreno. La cuestión nuclear para que prosperase la acción de tutela sumaria de la posesión era que se hubiese probado que los Sres. Vidal Luis Manuel sí la poseían. Y ninguna prueba hay de tal afirmación.

Es más, lo que se dice en la demanda es erróneo: la parcela catastral NUM012 no es propiedad de los demandantes. Y el informe pericial adjunto peca del mismo defecto. Parece como si que quisiera ejercitar una reivindicatoria del terreno que ocupa la finca catastral NUM012 , cuando estamos ante un procedimiento posesorio.



CUARTO .- La posesión de 30 años .- En el segundo motivo del recurso se sostiene que la sentencia recurrida yerra al rechazar la demanda porque no se posea durante 30 años, ya que 'La falta de posesión pública pacífica e ininterrumpida durante 30 años no es el requisito posesorio del artº 250.1.4 LEC '.

Se malinterpreta la sentencia.

1º.- El artículo 240.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocado reiteradamente en el recurso, lo único que establece es el cauce procesal por el que se tramitarán los procedimientos en que se demande una tutela sumaria de la posesión ('Artículo 250. Ámbito del juicio verbal.- 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:... 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute...'), no los requisitos que deben concurrir para que pueda admitirse a trámite ('Artículo 439.- 1 No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'), ni desde luego las exigencias jurisprudenciales para que pueda prosperar una demanda de esta clase.

2º.- La mención en la sentencia de 'los actores no han acreditado... que la porción de terreno... la vienen poseyendo de forma pública, pacífica e ininterrumpida desde hace más de 30 años' se matiza claramente con un 'como alegan en su demanda'.

En el hecho primero de la demanda formulada por los Sres. Vidal Luis Manuel se afirma 'Mis mandantes son respectivamente padre e hijo, así como copropietarios y coposeedores desde el año 1980 de la finca sita en Mera lugar de Joez denominada Agra de Arán, con referencia catastral NUM014 ', es decir, que ocupan -y a título de propiedad, no meros posesores- la finca NUM012 desde el año 1980 (más de 36 años). Añadiendo en el hecho segundo de su demanda: 'Puntualizar, que la propiedad de mis patrocinados desde su adquisición ha venido siendo utilizada por la familia como huerto, jardín, lugar de juegos, así como aparcamiento, dando servicio a la vivienda en la que residen los actores que se encuentra a escasos metros del lugar [...] mis patrocinados han venido usando el terreno de forma pacífica e ininterrumpida desde hace más de 30 años'.

Lo que hace la sentencia es concluir que no se probaron esas afirmaciones. Ni son propietarios de la finca NUM012 (lo que ejercitan es que venían poseyendo una gran parte de la misma); ni se acreditó que la utilizasen como huerto, jardín o lugar de juegos (ningún uso real se acreditó, pues toda la prueba indica que la finca de su propiedad NUM009 no se trabajó, sino que presenta una considerable maleza en todas las representaciones gráficas aportadas), ni por lo tanto que la vengan usando de forma pacífica desde hace más de treinta años. Pero en ningún momento sostiene la resolución judicial que haga falta poseer un bien inmueble durante 30 años para adquirir la posesión. Si limita a responder a un argumento de la parte demandante.



QUINTO .- La prueba de la posesión .- En el último motivo del recurso se discrepa de la valoración probatoria de la sentencia apelada, haciendo hincapié en: a) la limpieza de este terreno en abril de 2017 por un tractor; b) los Sres. Vidal Luis Manuel colocaron dos veces un cajón pegado al cierre anterior; c) don Juan Carlos habló con los Sres. Vidal Luis Manuel y le dijeron que desde el cierre antiguo el terreno era de su propiedad. d) Las parcelas catastrales NUM012 (que el demandado reclama propia) y la NUM009 (que reputa de la legítima propiedad de mis mandantes presentaban distinto uso al de la parcela NUM010 y distinto acceso rodado, según las conclusiones del perito de la parte actora; e) Construir un cierre en la propia propiedad por no tener problemas con el colindante es una clara muestra de que se renuncia a la posesión fuera de dicho cierre, ya que de lo contrario 'se tendrán problemas'; f) El estudio que reconoce el demandado que hizo en Archivos históricos, está conectado con una investigación de propiedad y no de posesión, sin que se entienda como no reaccionó ante las supuestas perturbaciones de los coactores si se sabía en su posesión legítima; g) El propio perito de la parte demandada manifiesta que después de comprar el demandado (agosto 2016) e inmatricular registralmente (marzo 2017)... se replantearon los linderos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. La recurrente revisa la prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ), 25 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012 ), 13 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5471/2013, recurso 2123/2011 ), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011 ), 17 de abril de 2013 (Roj: STS 1837/2013, recurso 1826/2010 ), 29 de enero de 2013 (Roj: STS 545/2013, recurso 2021/2010 ), 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

Igualmente debe recordarse que no basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión lo pruebe. Los hechos están necesitados de prueba para que puedan ser considerados en el proceso como efectivamente acaecidos. Los hechos que constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se aplican han de ser probados, para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos. Solo si están probados pueden ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde el punto de vista de la norma. No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe 'la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda' ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ STS 24 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5165/2016, recurso 837/2014 ), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2344/2015, recurso 721/2013 ), 29 de octubre de 2013 (Roj: STS 5479/2013, recurso 1972/2011 ), 18 de enero de 2013 (Roj: STS 679/2013, recurso 1318/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )].

2º.- No se comparten las conclusiones probatorias de los recurrentes. Ante todo, es preciso reiterar una vez más que al tratarse de un procedimiento posesorio, los Sres. Vidal Luis Manuel tenían que haber acreditado que venían poseyendo el terreno discutido, al menos un año antes de junio de 2017, mediante la realización de actos de ocupación y disfrute, a la vista de todos y sin violencia u oposición (pública y pacífica), ya que los actos clandestinos, los meramente tolerados por el verdadero poseedor, o los ejecutados con violencia (entiéndase, también con oposición, no mera violencia física) no sirven para adquirir la posesión ( artículo 444 del Código Civil : 'Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión').

Los hechos que resaltan los recurrentes no tiene el carácter de actos posesorios, ni sirven para acreditar que se venía poseyendo y adquirido la posesión con un año de antelación al supuesto despojo (junio de 2017, ejecución del cierre de obra por el lindero de las fincas NUM012 - NUM009 ): (a) La limpieza de la maleza de las fincas NUM012 y NUM009 en abril de 2017 es un mero acto de ocupación realizado con posterioridad a junio de 2016, y además parece que realizado violentamente, a sabiendas de que don Juan Carlos ya les había dicho que ese terreno era suyo.

(b) La colocación de un cajón pegado al cierre anterior, en fecha no determinada, pero que se deduce que fue con posterioridad a abril de 2017, y que fue retirado por don Juan Carlos en ambas ocasiones, ni es anterior a junio de 2016 (por lo que no sirve para adquirir la posesión), y se ejecuta con violencia, cuando ya sabían los Sres. Vidal Luis Manuel que don Juan Carlos se oponía a su reclamación de propiedad.

Pero curiosamente se silencia que don Juan Carlos declaró que, con posterioridad a tales hechos, los Sres.

Vidal Luis Manuel plantaron unas tomateras, pero exclusivamente en la parcela NUM009 , respetando la parcela NUM012 . El interrogatorio no se puede fraccionar, tomando parte de su respuesta, pero no las demás explicaciones que puedan desvirtuarla o matizarla [ STS 614/2008, de 1 de julio (Roj: STS 3584/2008, recurso 2211/2001 ); 269/2004, de 12 de abril (Roj: STS 2433/2004, recurso 1503/1998); 1004/1999, de 23 de noviembre de 1999 (Roj: STS 7415/1999, recurso 1126/1995); 454/1999, de 26 de mayo (Roj: STS 3679/1999, recurso 3272/1994) y 354/1996, de 28 de abril (Roj: STS 2987/1997, recurso 1206/1993), entre otras].

(c) Que una persona se presente a sus vecinos, anticipe que va a realizar obras, y que le contesten los Sres. Vidal Luis Manuel que ese terreno era de ellos (que eso es lo declarado por don Juan Carlos al ser interrogado), no supone en modo alguno un acto de posesión de los apelantes sobre ese terreno. Es una mera llamada a la propiedad, que, en su caso, podrán ejercitar en forma de acción reivindicatoria en el procedimiento correspondiente. Pero no acredita que estuviesen poseyendo.

(d) No es cierto que las parcelas catastrales NUM012 y NUM009 formasen una unidad de cultivo, distinguiéndose de las parcela NUM010 , y con acceso rodado distinto. Basta analizar las fotografías obrantes a las página 16 y 16 vuelto del expediente judicial, páginas 4 y 5 del informe redactado por el Arquitecto Sr.

Luis Pedro a instancia de los demandantes y adjunto a la demanda, para distinguir perfectamente la diferencia entre las fincas NUM012 y NUM009 . Así, se puede observar a simple vista (con una lupa mejora la visión, y la ampliación de la copia digital del expediente judicial electrónico no deja lugar a duda alguna), que en las fotos datadas al año 2007 la parcela NUM009 estaba cubierta de abundante maleza, mientras que la NUM012 , franja al margen izquierdo de la NUM010 , estaba en una situación prácticamente idéntica a esta última: limpia. La misma situación que la fotografía que se data a mayo de 2014.

En el acto del juicio quedó evidenciado que el informe pericial del arquitecto Sr. Luis Pedro es claramente complaciente con quien se lo encargó. Hasta el punto de que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez tuvo que llamar al orden al técnico, por cuanto afirmaba todo lo que solicitaba la parte que le proponía, y por el contrario no podía responder a las aclaraciones de la adversa, ni podía ver en la fotografía superior de la página 4 de su informe que la finca NUM012 estaba limpia, y la NUM009 con maleza. Eran unas respuestas evasivas inaceptables. Es más, el contenido del informe desconcierta al lector, pues parece dar a entender que la parcela NUM012 es propiedad de los Sres. Vidal Eso es lo que se afirma en la demanda: la propiedad de la parcela NUM012 . Cuando después resulta que la NUM012 es de don Juan Carlos ; y se mutan esos planteamientos a sostener una mera posesión de la NUM012 .

(e) La construcción del muro retranqueado por el Sr. Eloy (persona retornada de la emigración en Sudamérica en el año 1990), para evitar problemas con el colindante, y así limpiar el cierre vegetal por el exterior con más tranquilidad, lo único que indica es que el Sr. Eloy no quería problemas con los vecinos, que no quería discutir por linderos. Incluso aclaró que primero hizo el cierre, y cuando vio que nadie le protestaba fue cuando acometió la casa; no lo hizo al revés por miedo a tener problemas costosos. Pero no prueba que ese terreno lo viniesen poseyendo los Sres. Vidal Luis Manuel . En su testimonio no narra que viese (y menos que aceptase y consintiese) allí a esos señores planteando productos de huerta como afirman, ni que los niños jugasen, ni que estacionasen vehículos en esa franja. Y desde luego, es obvio que nunca fue un jardín.

(f) Don Juan Carlos lo que declaró es que, a raíz de las manifestaciones de los Sres. Vidal Luis Manuel , de que su propiedad llegaba hasta el cierre de malla, y que por lo tanto la finca NUM012 que él había comprado no existiría, es cuando realizó averiguaciones en el Catastro Histórico. Y llegó a la conclusión de que el terreno era suyo. Pero es una cuestión de propiedad. En ningún momento afirmó que viese allí a los Sres. Vidal Luis Manuel aparcando vehículos, jugando, y las tomateras las plantaron en el NUM009 .

No narra haber observado ninguna posesión.

(g) El replanteamiento del lindero, para ejecutar una obra, es una operación normal en toda actuación constructiva. Lo primero es replantear cuál es el terreno sobre el que se va a obrar, y cómo. Pero en ningún 9 Luis Manuel , y como tal la trata en todo momento.

momento se afirma que con ese replanteo se esté obstaculizando una posesión de los Sres. Vidal Luis Manuel .

No se ha propuesto ninguna prueba que permita, siquiera indiciariamente, afirmar que los Sres. Vidal Luis Manuel efectivamente venían poseyendo ese terreno NUM012 .



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Luis Manuel y don Vidal , contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña , en los autos del procedimiento de tutela sumaria de la posesión seguidos con el número 852-2017, y en el que es demandado don Juan Carlos .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a los apelantes don Luis Manuel y don Vidal las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- La presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero.

5º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0440 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0440 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 7 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-