Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 330/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988/89
ROLLO DE APELACIÓN: 330/17.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 678/15.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: DOÑA Elsa
Procurador: Don Miguel Ángel del Álamo García.
Letrado: Doña María del Carmen García Pérez.
Parte recurrida: 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA,
CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.'
Procurador: Don Javier Segura Zariquiey.
Letrado: Don Bruno Pérez-Yarza Lecue.
Parte recurrida: 'TDA 28 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS'
Procurador: Don Juan José Gómez Velasco.
Letrado: Don Manuel Ángel Romero Rey.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA nº 32/2019
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo
el núm. de rollo 330/17, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada en el juicio
ordinario nº 678/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA Elsa ; y, como apeladas, 'UNIÓN DE
CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO
FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.' y 'TDA 28 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS', todas ellas
defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Elsa contra 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.' y 'TDA 28 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1.- Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación TERCERA BIS, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de Mayo de 2006, suscritos entre mi mandante y la entidad demandada, en la que s establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,95% y un 20% de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2.- Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2016, aclarada por auto dictado el día 30 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de DÑA. Elsa , representados por el Procurador Sr. Del Álamo García y asistida de la Letrado Dña. María Carmen García Pérez; contra UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. representada por el Procurador Sr. Segura Zariquiey y asistida de la Letrado Dña. María Navas Gil; y contra TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACION, S.A. EN SU CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DE 'TDA 28 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS' representada por el Procurador Sr. Gómez Velasco y asistida de la Letrado D. Manuel Ángel Romero Rey; debo: 1.- declarar la nulidad parcial de: - escritura de préstamo 26.5.2006, otorgado ante el Notario de Madrid D. Ignacio Martínez-Gil Vich, con el nº 2.010 de su protocolo, en su estipulación 3ª.bis, dedicada a las revisiones del tipo ordinario de interés variable, en su último párrafo, se hace constar que '... El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 5,95 por ciento nominal anual...', - escritura de préstamo 26.5.2006, otorgado ante el Notario de Madrid D. Ignacio Martínez-Gil VIch, con el nº 2.009 de su protocolo, en su estipulación 3ª.bis, dedicada a las revisiones del tipo ordinario de interés variable, en su último párrafo, se hace constar que '... El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento ni inferior al 3,95 por ciento nominal anual...', 2.- mantener la validez y eficacia de las restantes cláusulas del contrato, incluida aquellas partes no afectadas de la cláusula parcialmente declarada ineficaz; 3.- condenar solidariamente a las entidades demandadas a la devolución a los demandantes de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la referida cláusula en su modalidad de tipo de interés mínimo en la cantidad que supere el EURIBOR a un año más el 1,250% y del 2,250% nominal anual de diferencial [- sin perjuicio de las bonificaciones o incrementos señaladas contractualmente, en su caso], con efectos desde el 9.5.2013 en adelante; debiendo incrementarse dicha cantidad en el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la presente Resolución; y sin perjuicio de los intereses ejecutorios del art. 576 L.E. Civil desde la presente Resolución; 4.- Con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada...'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte actora se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido, se opusieron las demandadas. Tramitado el recurso en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 24 de enero de 2.019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Elsa interpuso demanda contra 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.' y 'TDA 28 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS' ejercitando la acción individual de nulidad por abusividad, fundada en la falta de transparencia material de una condición general de la contratación por la que se limitaba la variación del tipo de interés remuneratorio, incorporada a sendos contratos de préstamo hipotecario.

La parte actora se limitó a pedir en la demanda la nulidad de los contratos sin solicitar la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

En la audiencia previa la demandante formuló una pretensión complementaria para que se condenase a las demandadas a la restitución de los intereses remuneratorios cobrados en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de celebración de los contratos. Al oponerse las demandadas a la admisión de la pretensión complementaria, el Juzgado mediante auto de fecha 20 de octubre de 2016 acordó tener por formulada la pretensión complementaria deducida por la actora en la audiencia previa. Recurrido en reposición el reseñado auto por CREDIFIMO, el recurso fue desestimado por otro de fecha 20 de diciembre de 2016, sin que la cuestión relativa a la decisión sobre la admisión de la pretensión complementaria haya sido reproducida en esta instancia.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda para declarar la nulidad por abusividad de las cláusulas suelo/techo impugnadas, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de mayo de 2013 y condena a la demandada a que devuelva a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 en aplicación de la referida cláusula con los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada al considerar que la estimación de la demanda -según se indica en el fallo- era sustancial.

Frente a la resolución se alza la parte demandante para que no se limiten los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo impugnada a los pagos efectuados desde el 9 de mayo de 2013.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación y solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, pronunciada con ocasión de una acción colectiva, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, limitó la eficacia temporal de los efectos de la nulidad y dispuso que ésta sólo surtiría efectos a partir de la fecha de su publicación, declarando que la nulidad de las cláusulas suelo controvertidas no afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013, de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades, en su caso, indebidamente pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha.

En el mismo sentido, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de fecha de 25 de marzo de 2015, seguida por la de 29 de abril de 2015, fijó expresamente como doctrina jurisprudencial, que: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio (en realidad , 8 de septiembre) de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

La sentencia apelada, dictada el día 21 de diciembre de 2016, hizo aplicación de la referida doctrina jurisprudencial y limitó los efectos de la nulidad a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de fecha 21 de diciembre de 21016, pronunciada en contestación a las cuestiones prejudiciales plateadas por diversos órganos judiciales españoles (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15), ha declarado que la restricción de los efectos de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo es contraria al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Tribunal de Justicia en el apartado 61 y ss de la sentencia señala que: '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/2013, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Y añade en los apartados 72 y ss: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).'.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones prejudiciales declarando que :'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'.

La referida sentencia del Tribunal de Justicia ha supuesto la modificación de la jurisprudencia nacional plasmada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 y en las posteriores de 4 de julio de 2017, 19 de julio de 2017 y en las seis dictadas el día 20 de julio de 2017 (recursos nº 2072/14, 2980/14, 3325/14, 195/15, 200/15 y 306/15).

En estas sentencias se asume la necesaria devolución de lo cobrado indebidamente en virtud de la cláusula suelo desde la celebración del contrato, todo ello por efecto imperativo del artículo 1303 del Código Civil, unido al principio de primacía y efecto directo del derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, lo que sin necesidad de mayores razonamientos conduce a la estimación del recurso de apelación formulado por la parte demandante para acordar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde que ésta comenzó a aplicarse con los intereses fijados en la sentencia, por lo que debe suprimirse en el apartado 3 del fallo de la resolución apelada, la referida limitación contenida en la expresión 'desde el día 9.5.2013 en adelante'.

La pretensión formulada en el recurso de apelación para que los efectos de la nulidad de la cláusula suelo se produzcan desde la celebración de los contratos y no desde el 9 de mayo de 2013 no implica la modificación del suplico de la demanda ni la introducción en esta instancia de una nueva pretensión, pues, como ya se ha explicado, la actora en trámite de audiencia previa y al amparo del artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil formuló una pretensión complementaria relativa a los efectos de la nulidad interesando que se produjeran desde la celebración de los contratos, pretensión complementaria que fue admitida por el juez de la anterior instancia.

Por lo demás, resulta irrelevante que la sentencia apelada se atuviera a la jurisprudencia vigente al tiempo en que fue dictada, el 21 de diciembre de 2016, produciéndose el cambio jurisprudencial con motivo de la sentencia dictada en esa misma fecha por el Tribunal de Justicia.

No siendo firme la sentencia recaída en el presente procedimiento en primera instancia, nada impide que para resolver el recurso nos atengamos a la nueva jurisprudencia que, en realidad, se limita a determinar la correcta interpretación de las normas de aplicación, lo que nada tiene que ver con la introducción de innovaciones en el estado de las cosas o de las personas a las que se refiere el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último, es el propio Tribunal Supremo el que con motivo de la referida sentencia del Tribunal de Justicia ha efectuado el cambio jurisprudencial, aplicándolo desde entonces a la resolución de los recursos de casación interpuestos contra sentencias que observaban la anterior doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Debe también recordarse el carácter vinculante de la interpretación del Derecho de la Unión llevada a cabo por el Tribunal de Justica, que tiene efectos ex tunc (desde siempre) si otra cosa no se dispone y así lo hemos puesto de manifiesto en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2018, con cita de la del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 que proclama al efecto lo siguiente: '1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C- 11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE ( STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/00 , y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 )...'.



TERCERO.- La estimación total o parcial de los recursos de apelación determina que no proceda efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas con los mismos por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel del Álamo García en nombre y representación de DOÑA Elsa contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 678/2015 del que este rollo dimana para dejar sin efecto en el apartado 3 del fallo de la sentencia la expresión 'desde el día 9 de mayo de 2013 en adelante', procediendo la devolución acordada en ese apartado desde el inicio de la relación contractual , manteniendo los demás pronunciamientos de la parte dispositiva.

2.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito, en su caso, constituidos para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.