Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 292/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000032/2019
Ilmo. Sr.Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 25 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 292/2018, derivado del
Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 283/2017, del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, el demandante ,
D. Eliseo , representado por la Procuradora Dª Mª José Ayala Lázaro y asistido por la Letrada Dª Xenia Cabello
Cánovas; parte apelada, la demandada , Dña. Valle , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui
Salinas y asistida por la Letrada Dª Carmen Meler Apesteguía. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- a) Con fecha 30 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 283/2017 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas deducida por D. Eliseo contra Dª.

Valle , y con efectos desde la presente resolución ACUERDO modificar la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016 (autos 497/14) exclusivamente en los siguientes extremos: 1º) Los miércoles que el menor deba estar con su padre, este podrá recogerlo de la escuela al medio día a la salida de ésta, siendo que en caso de que no haya clase, la hora de recogida será las 13:30 horas en el domicilio materno. Siempre y todo caso con las salvedades horarias que correspondan como consecuencia de las actividades extraescolares en las que participe el menor.

2º) El menor podrá estar con el padre todas las tardes de los lunes desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 20:00 horas que lo entregará en el domicilio materno; en caso de que no haya clase, la hora de recogida será las 13:30 horas en el domicilio materno, siendo al entrega a las 20:00 horas en el domicilio materno. Siempre y todo caso con las salvedades horarias que correspondan como consecuencia de las actividades extraescolares en las que participe el menor.

3º) Se señala un plazo de preaviso para la otra parte de los periodos de vacaciones a elegir por cada uno de ellos que será de 2 meses para las vacaciones de verano, y 1 mes para las de Navidad y de Semana Santa.

Se desestiman el resto de pedimentos, de los que se absuelve a la demandada.

Sin costas.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 3 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SUBSANO LA OMISION del punto 1º del fallo de la sentencia de 30 de noviembre de 2017 que quedará del siguiente tenor: 1º) Los miércoles que el menor deba estar con su padre, este podrá recogerlo de la escuela al medio día a la salida de ésta, siendo que en caso de que no haya clase, la hora de recogida será las 13:30 horas en el domicilio materno siendo al entrega a las 20:30 horas en el domicilio de los abuelos paternos en DIRECCION001 , lugar al que deberá acudir la madre para tal recogida. Siempre y todo caso con las salvedades horarias que correspondan como consecuencia de las actividades extraescolares en las que participe el menor.

NO PROCEDE el resto de aclaraciones y rectificaciones interesadas.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. Eliseo .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D.ª Valle , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 292/2018, habiéndose señalado el día 24 de enero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Eliseo demandó la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de 5 de mayo de 2016, adoptadas respecto del hijo menor no matrimonial, Remigio , postulando contra la madre del menor, Valle .

La demandada se opuso a la modificación de medidas, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 30 de noviembre de 2017 establece un método para la recogida del menor por el padre los miércoles que deba estar con éste: al mediodía a la salida de la escuela, o si no hay clase a las 13.30 en el domicilio materno, con las salvedades horarias derivadas de actividades extraescolares (i); un régimen de comunicación del padre con el menor los lunes: visitas todas las tardes de los lunes desde la salida del colegio, cuando será la recogida, hasta las 20.00 horas, salvo que no haya clase, y entonces a las 13.30 en el domicilio de la madre, con las misma salvedad para los horarios de las actividades extraescolares (ii); y un plazo de preaviso para el otro progenitor en los periodos de vacaciones que pueden elegir cada uno de ellos, de dos meses, para las de verano, y un para las de Navidad y Semana Santa (iii).

El fallo desestima el resto de pedimentos, de los que absuelve a la demandada Sra, Valle .

Por auto de aclaración de 3 de enero de 2018 el juzgado subsanó la omisión experimentada en el punto (i), fijando que la entrega del menor por el padre, tras la visita de los miércoles, será a las 20.30 horas en el domicilio de los abuelos paternos en DIRECCION001 , lugar al que deberá acudir la madre para la recogida.

Recurre en apelación el Sr. Eliseo , reproduciendo las pretensiones de la demanda, y formula la Sra.

Valle su escrito de oposición, defendiendo la sentencia, como hace en su informe también el Ministerio Fiscal, al considerar que no hay cambio sustancial de circunstancias, y el interés del menor se encuentra suficientemente protegido por las medidas acordadas en 2016.



SEGUNDO.- Fáctico El objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual se compone de los siguientes datos: 1. Por sentencia de medidas sobre el hijo menor no matrimonial Remigio , y en base al acuerdo entre los progenitores, se estableció que, siendo custodia la madre, el padre tendría al menor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y navidad, y por quincenas de los meses de julio y agosto en verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, y siendo la recogida por el padre en el domicilio materno, y por la madre en el de los abuelos paternos en DIRECCION001 .

2. El padre, Sr. Eliseo , solicita la ampliación de las estancias vacacionales de verano a los meses de junio y septiembre, razonando que cuando se acordaron las indicadas el menor todavía no estaba escolarizado, y ahora lo está en el colegio de DIRECCION002 , siendo que las vacaciones no se circunscriben sólo a julio y agosto.

3.- La misma sentencia cuya modificación se pretende estableció, por el convenio de la pareja, que ambos progenitores se sometieran cada seis meses a una serie de pruebas toxicológicas mediante analíticas de sangre, que se trasladaran al juzgado, a fin de que se constatara que no existía consumo.

4.- El Sr. Eliseo sostiene que él ha intentado cumplirlo, e incluso instó una ejecución judicial, sin conseguirlo, sin que haya ocurrido lo mismo con la Sra. Valle , y pide que se realicen estas pruebas por el Instituto de Medicina Legal de Navarra, que determinará la periodicidad y forma de realización, para que se garantice la legalidad y validez.

El recurrente deja lógicamente consentidos los demás pronunciamientos de la sentencia, parcialmente estimatorios, en cuanto que se amplían los horarios de las visitas de días de semana, pero no plantea ningún error en la valoración de la prueba, o hechos soslayados por la sentencia recurrida (ésta de una extrema concisión).

El recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Ahora bien, el sistema de apelación limitada es de revisión de la valoración probatoria de instancia y no una repetición libre de la ya verificada, de modo que debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente. Si éste no señala hechos alternativos a los considerados en la instancia, obviamente el tribunal de apelación no puede hallarlos de oficio.

Es lo cierto que la sentencia nada argumenta sobre una de las peticiones del demandante, relativa a las pruebas toxicológicas de las partes, aunque se pronuncia en la parte dispositiva en sentido absolutorio de la parte demandada privada, la madre del menor.

No hay infracción de la debida congruencia, aunque sí de la debida motivación y exhaustividad de las resoluciones judiciales, la cual no tiene relevancia violadora del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto puede fijarse el razonamiento, que no tiene por qué ser extenso, por remisión al auto de medidas provisionales coetáneas, al que se hace mención, de 4 de noviembre de 2017.

Pero en cuanto a los hechos, simplemente hemos de partir de que nadie discute que no se han entregado al juzgado ninguna prueba toxicológica semestral de las que tienen pactado los litigantes en el proceso de medidas previo. Nada empece tener por acreditado que la realización voluntaria en un centro privado de tales pruebas, sin garantías de la cadena de custodia, no reúnen los requisitos de certidumbre técnica precisos.



TERCERO.- Modificación ' nerviosa' de medidas consensuadas Establecidas medidas definitivas sobre el hijo común en sentencia de 5 de mayo de 2016, mediante acuerdo entre los progenitores, apoyado por el Ministerio Fiscal, que se alcanzó para la vista, menos de un año después solicita la modificación el padre, en tres aspectos, ampliación de horarios de visitas en días de semana, ampliación de periodo de estancias en vacaciones de verano a junio y septiembre, y nuevo sistema de práctica de pruebas toxicológicas de los contendientes.

La sentencia apelada asume modificar extensivamente los horarios de visitas, y desecha las otras modificaciones.

La modificación de medidas de prestación personal en tan poco tiempo, tras de una acuerdo de última hora en un procedimiento contencioso, salvo graves y objetivas alteraciones de circunstancias, tiene pocas probabilidades de prosperar, oponiéndose la otra parte, y secundando a ésta el Ministerio Fiscal, puesto que precisamente las pretensiones modificadoras de los procesos de estado civil son supuesto de limitación temporal de la cosa juzgada, y las restricciones a admitir cambios o las exigencia para apreciar éstos, se fundan en la necesaria mitigación de estas limitaciones temporales, a fin de que este tipo de resoluciones constitutivas no sean del todo contingentes y sujetas a variaciones aceleradas.

Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, según consignan la sentencia recurrida y el propio recurso de apelación: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Efectivamente, todas estas exigencias se subordinan al superior interés del menor.

Y resulta cristalino que no hay modificación de circunstancias entre la primavera de 2016 y la de 2017, en cuanto a las estancias estivales con el menor, puesto que si en 2016 no acudía a la escuela de DIRECCION002 es elemental que se sabía que tendrá que escolarizarse al siguiente año, y en todo caso se tuvo que prever, como se previó, en la medida que el fallo firme habla de vacaciones escolares.

Por consiguiente, no existe modificación de circunstancias, que tendría que ser sustancial y objetivable.

Cuando se acordó turnar estancias quincenales con el progenitor no custodio en julio y agosto se sabía que podía contarse con otros periodos más de vacaciones en el colegio. Resulta luego caprichoso el canje, de un canje para otro.

Y sobre que no se demuestra que el interés del menor se proteja mejor con más larga estancia estival con el padre, no mejora la educación de un niño la postura caprichosa en un punto como el del acuerdo entre padre y madre.

Por añadidura, el propio recurrente señala que resultaba imposible prever cuando se firmó el convenio qué periodos vacacionales tendría el menor, para de seguido llamar la atención acerca de la 'última modificación legislativa al respecto de los horarios y las jornadas escolares implantadas'. De lo que se concluye que no se puede prever, ni antes ni ahora, o se pudo prever lo mismo, o sencillamente no fue relevante para el acuerdo que las vacaciones de verano sean de más de dos mes, julio o agosto.

En fin, la pretensión de modificación, tal y como se redactó, y se reitera en el escrito de recurso, y según advierte la parte opuesta, significa vulnerar otros pronunciamientos de la sentencia firme que homologó el acuerdo entre partes, puesto que es minucioso en establecer fechas especiales y fiestas patronales en que el menor estará con la madre, que incluyen varias de junio y septiembre.

Debe advertirse, por último que no puede asentarse una modificación de una medida en la sustancial alteración de una circunstancia que consiste precisamente en la modificación de otra medida en la sentencia que, además, se consiente. Las alteraciones tienen que acaecer fuera del proceso de modificación. Por ello, no cabe acusar de incoherencia a la modificación de horarios de visitas en días de la semana, sin modificar los periodos de vacaciones escolares de dos meses. Debiendo tenerse en cuenta que los cambios de horario adoptados obedecen a que se han venido admitiendo de hecho hasta el momento.

Por lo que hace a la modificación relativa a las pruebas toxicológica es cierto que nada motiva la sentencia apelada, pero poco ha de motivarse, puesto que todavía es más cristalino que no hay cambio de circunstancias. Nada se alega y prueba sobre que la capacidad parental haya flaqueado en este año, ni sobre inhabilidad psicológica o consumo de drogas tóxicas, sino simplemente a propósito de que el sistema ideado de pruebas semestrales de carácter privado no ha funcionado, ni con el padre -quien protesta de que desea someterse a estas pruebas con eficacia-, ni con la madre -quien no protesta-.

No hay modificación de circunstancias sino pretensión de que se modifique el método acordado, sin la aquiescencia de una de las partes. Y si no ha funcionado el método acaso se deba a que estuvo escasamente meditado en su practicidad, pero nada ha cambiado para las partes que justifique variar el sistema, cuando la madre se opone, y en su día hubo concierto en hacerlo de determinada manera, con la que estuvo conforme el Ministerio Fiscal, como lo está en la actualidad con su mantenimiento.

No tiene sentido debatir si cabe implicar al Instituto de Medicina Legal en un control de capacidad psicológica, sin indicios de problemática al respecto en estos meses, puesto que el sistema de control se acordó sin esa implicación, y nada ha cambiado.

Si son desequilibradas en abstracto las medidas que se acordaron es objeto que no corresponde al ámbito de este proceso de modificación, partiendo de la base de que son las que, en concreto, se pactaron, y no son injustas -en interés del menor-, puesto que se homologaron en firme por el juzgado.

Cuando se produce un canje histórico real y sustancial de circunstancias es el momento de activar una pretensión modificadora.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por el demandante, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Eliseo , representado por la Procuradora de los Tribunales MARÍA JOSÉ AYALA LÁZARO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 de 30 de noviembre de 2017, siendo parte recurrida Valle , representada por el Procuradora de los Tribunales PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas por la apelación serán reembolsadas por la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.