Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 29/2019 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00032/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000227 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Adrian
Procurador: JULIAN SAN JUAN PEREZ
Abogado: ELISEO LAFUENTE MARTINEZ
SENTENCIA CIVIL Nº 32/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 227/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera
Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Escribano
Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. García Liñán.
Y como apelado y demandante D. Adrian , representado por el Procurador Sr. San Juán Pérez y
asistido por el Letrado Sr. Lafuente Martínez.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 22 de mayo de 2018, se presentó demanda promovida por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Adrian , en procedimiento ordinario, reclamando la nulidad de condiciones generales de contratación, siendo remitido al Juzgado de Instancia competente para esta materia, que procedió a admitir a trámite la demanda, en fecha de 25 de mayo de 2018, y procediendo a emplazar a la parte demandada, que contestó a la misma, por medio del Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de la entidad demandada, Banco Santander, siendo la contestación de fecha de 25 de junio de 2018. Convocándose a las partes, para la correspondiente audiencia previa, en resolución de fecha de 3 de julio de 2018, citándoseles para el día 3 de diciembre de 2018. Y dictándose sentencia, en fecha de 10 de diciembre de 2018 .



SEGUNDO .- En la parte dispositiva de la sentencia, se contenía el siguiente fallo: 'Desestimando la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, defecto de legitimación activa o legitimación incompleta, y estimando la demanda, debía declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera cuarta, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha de 7 de noviembre de 2003, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 3874 de su protocolo, que establece una comisión de apertura a cargo del prestatario, y como consecuencia de lo anterior, debía condenar a la entidad demandada a devolver la cantidad de 561 euros, que satisfizo el prestatario por dicho concepto, más intereses. Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 7 de noviembre de 2003, otorgada por las partes, ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con número 3875 de su protocolo, en cuanto a la atribución genérica de los gastos notariales, registrales, y de gestoría al prestatario. Y como consecuencia de todo ello, debía condenar a la entidad demandada a abonar a la actora el importe satisfecho, esto es, por aranceles registrales la de 135.11 euros, de aranceles notariales (mitad de la factura), 206,71 euros, y gastos de gestoría, a 136,30 euros, más los intereses legales de dichas cantidades, desde la fecha de provisión de fondos, que serán los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la resolución. Declarando la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta, contenida en la escritura de préstamo de 7 de noviembre de 2003, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 3875 de su protocolo, referida al interés de demora establecido, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de esta resolución, debiendo estar y pasar las partes, por esta declaración.

Condenado a la entidad demandada al pago de las costas. Fijando la cuantía como indeterminada. Contra esta resolución se interpuso recurso de Apelación por parte de la entidad demandada, en fecha de 16 de enero de 2019, que tras ser requerida para la subsanación, por falta de ingreso del depósito, fue admitido a trámite, y siendo objeto de oposición, por la parte actora, en fecha de 13 de febrero de 2019. Siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó dictar resolución fijando día para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde el día de la fecha, habiendo determinado la composición de la Sala, y designado Magistrado Ponente.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación de la entidad bancaria, a través de una serie de motivos de Apelación, que se circunscriben a su oposición a la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, en cuanto a la nulidad, por abusividad, de la cláusula cuarta, relativa a la comisión de apertura, en cuanto a la determinación de la fecha del inicio de cómputo de intereses, más el pronunciamiento relativo a las costas.

Obviamente existen otros pronunciamientos de la sentencia, que no son objeto de impugnación, como es el relativo a la nulidad, de la escritura de préstamo, en cuanto a la cláusula financiera quinta, en cuanto a la atribución genérica de la totalidad de los gastos notariales, registrales y de gestoría al prestatario, como el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula sexta, referida a los intereses de demora. Por lo tanto, si no han sido objeto de impugnación expresa, obviamente, estos pronunciamientos se mantienen en la sentencia de esta alzada, y no serán objeto de análisis.

Por lo que la solución no sería, en caso de estimarse el recurso de Apelación, la desestimación íntegra de la demanda, sino la estimación parcial de la misma.

En relación con el primero de los puntos objeto de discusión, y referido a la cuantía del procedimiento, basta con citar la doctrina reiterada de esta misma Sala, en sentencia, entre otras, de 29 de octubre de 2018, recurso de Apelación 146/2018 , donde señalaba que la sentencia de instancia resuelve sobre la cuantía del procedimiento, y la fija como indeterminada.

En este aspecto debemos recordar, tal y como establece el ATS de 25 de enero de 2011 , que la fijación de la cuantía del litigio en la LEC/2000 tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye no un fin en sí mismo, sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas).

La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía , y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento ( art. 264, 3 º), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254, respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1º), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda en el juicio ordinario, o al comienzo de la vista en el juicio verbal, resolviendo en el acto (...) En este sentido, la SAP Cádiz, Sec. 2ª, de 2 de mayo de 2002 , no permite impugnar la cuantía por razón de la condena en costas, de forma que no será necesario un pronunciamiento judicial en la audiencia previa, pues no es ninguno de los supuestos previstos en el art. 253 LEC , y no permite que se pueda discutir este motivo en el recurso de apelación.

Y la Sentencia de la Audiencia Previa de La Coruña, Sec. 6ª, de 2 de mayo de 2017 también declara: 'Debe recordarse que el artículo 255 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación y que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.

En base a lo anterior, en cuanto a la impugnación de la cuantía planteada, debemos precisar, pues, que la determinación de la cuantía del proceso no corresponde a la sentencia que ahora dictamos, y en segundo lugar, que el litigo había de sustanciarse en todo caso por los trámites del juicio ordinario. La parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda pero al mismo tiempo se mostró conforme con el tipo de procedimiento elegido, esto es, el procedimiento ordinario por razón de la materia.

Es más, si observamos el escrito de contestación a la demanda, ni tan siquiera en los hechos, pero sí en los fundamentos de derecho de la contestación alude a la cuantía del procedimiento. No discute que el procedimiento se siga por los trámites del proceso ordinario, pero sí, que a efectos de cuantía litigiosa, a los efectos de posibles costas, se hubiera de determinar la cuantía en 1038,93 euros.

Por lo tanto su determinación, tal como exponemos, no influye en modo alguno en la clase de procedimiento a seguir, sin que cause estado o efecto vinculante la fijada por la parte demandante o el Decreto de Admisión, ya que realmente tampoco podía impugnarla la demandada conforme a lo dispuesto en los arts. 255.1 y 422 de la LEC , cuando no se cuestionaba que el procedimiento a seguir sería otro. Tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación. En consecuencia, dicha impugnación es improcedente, y el motivo debe desestimarse.



SEGUNDO .- Analizando el segundo de los motivos de Apelación, es el referido a la comisión de apertura, y su posible abusividad.

En relación con esta materia, ya nos hemos pronunciado, entre otras, en sentencia de 21 de enero de 2019 , de la forma que sigue: En relación con la abusividad de la comisión de apertura, y en concreto en cuanto a la cláusula cuarta, donde se fijaba que 'el Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura la cantidad de 561 euros, devengada, y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'.

La Juez a quo, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala, hasta la fecha, acordó la abusividad de dicha cláusula. No obstante lo cual, en su labor de unificación de doctrina el Tribunal Supremo, constituida EN PLENO, ha establecido al respecto, en recurso 2982/2018, sentencia de 23 de enero de 2018 , la siguiente doctrina, con cita de los artículos 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU) en relación con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , con el artículo 60, apartados 1 y 2, del TRLCU (de conformidad con el artículo 4, apartados 13 y 15, y la parte B del Anexo H, apartado 3, Secc. 4, de la Directiva 2014/17 ) y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y encuadramiento normativo de las cláusulas de un contrato de préstamo que afectan al conocimiento cabal y completo del precio total del crédito [...]'.

En el recurso planteado ante el Alto Tribunal, la recurrente argumentaba que las normas del Derecho de la Unión Europea y de Derecho interno, que regulan la transparencia en la contratación con los consumidores y, en concreto, en la contratación bancaria, no pretenden interferir en la estructura de la retribución a cargo de los consumidores sino que establecen los mecanismos para que, sea cual fuere la estructura y contenido de los pagos que deba hacer el consumidor por la concesión y disfrute del crédito, este pueda percibir, comprender y apreciar cuál es el impacto de los pagos sobre el coste efectivo que para él supone la oferta de crédito, y de este modo poder evaluar, comparar y tomar la mejor decisión.

Entendiendo, a su vez, que imponer la devolución de los gastos de la comisión de apertura, por considerar a la misma como abusiva, infringiría el contenido de los artículos 87.5 (= apdo 7ª bis de la Disposición adicional primera de la LCU) y 82.1 del TRLCU (= articulo 10.1 e) 3 de la LCU), en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los criterios relevantes del juicio de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe y la imposibilidad de que este juicio desemboque en un control de precios, justificándose sin admisión en la vulneración de esta jurisprudencia.

Es decir, invocaba que esta comisión de apertura, y su imposición a la parte prestataria, no implicaría un desequilibrio, entre las partes, contrarias a la buena fe. Que es precisamente, según la parte actora-apelada, el sustento de su pretensión ante el órgano judicial de Instancia, y cuya apreciación, debería desembocar en la nulidad, por abusividad, de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario, referido a la imposición al prestatario de la comisión de apertura. Así, observamos el contenido del hecho tercero de la demanda, donde alude a que la abusividad de dicha cláusula, nacía de la falta de negociación individual, 'generando desequilibrio a la parte actora'.

En el desarrollo del motivo se argumentaba, resumidamente, que la Audiencia Provincial había realizado un control del precio del contrato al imponer una determinada estructura del precio, que estaría integrado exclusivamente por el interés remuneratorio, de modo que excluye la comisión de apertura, y ha aplicado incorrectamente los criterios de abusividad previstos en el TRLCU.

Ante ello, el Tribunal Supremo vino a entender que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia , Para resolver la cuestión planteada, era preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial fundaba la declaración, de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales, justificaba el interés casacional del recurso.

La Audiencia Provincial, en su sentencia, al decir del alto Tribunal, examinaba la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten'. Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretendía justificar el cobro de dicha comisión no justificaban el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución. Es decir, la audiencia en cuestión, mantenía unos argumentos similares a los de esta Sala, en la interpretación de esta comisión de apertura, al menos hasta la fecha.

La sentencia de la Audiencia Provincial añadía que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.

Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado, y no existía justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regulase la comisión de apertura, no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 'en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura, sino que tan solo regula su transparencia y límites'.

Concluía la Audiencia Provincial con esta afirmación: En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real, y efectivo alguno, y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad.

Un argumento similar al mantenido por esta misma Sala en ocasiones anteriores, esto es, antes de la Sentencia del Pleno del TS, antes razonada.

Ante ello, el Alto Tribunal, señalaba que procedía examinar la normativa sectorial aplicable.

La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (7 de noviembre de 2003), en las normas que a continuación se exponen.

Por un lado, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente'.

No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.

En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [...], la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

La Circular 8/1990 regulaba también cómo debía calcularse la tasa anual equivalente (TAE) y se establecía: En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo.

Una previsión similar se incluyó posteriormente en la Circular 5/2012, de 27 de junio.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones: 4. Comisiones.: 1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario , u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] 2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la , sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo.

Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debería ser estimado, según el Alto Tribunal, por las razones que a continuación exponemos.

No era aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como exponía la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios . La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales.

La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria, según el Alto Tribunal.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura, como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

En este sentido, llevaba razón, según el Alto Tribunal, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirmaba que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

De tal manera que la alegación, realizada por el actor, en escrito de oposición, en el sentido que como se reputa nula la cláusula 16 de la escritura, en cuanto no superaba el control de abusividad, también debería ser declarada nula la cláusula cuarta, ha de ser rechazada. Pues conforme señala el TS, la comisión de apertura, no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo .

Otro argumento que la Audiencia Provincial exponía para declarar la abusividad de la comisión de apertura, es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto, por el Tribunal Supremo, por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad, entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe, en cada caso, que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

Y habiéndose fijado, claramente, en la cláusula financiera cuarta, donde se determina su importe, es obvio, que se cumple esa regla de transparencia en la redacción de la cláusula. Quedando claramente establecida igualmente en la escritura de préstamo, en el epígrafe cuarto, bajo el título de 'comisiones'.

En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido . No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hacía la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hacía en la sentencia recurrida.

Y, obviamente, si como afirmaba la propia parte apelada en su escrito de oposición al recurso, su fundamento de la abusividad, de dicha cláusula, era por la presencia de un desequilibrio, entre las prestaciones, originando un perjuicio al consumidor, es natural, que a la luz de esta doctrina del Tribunal Supremo, las razones invocadas por la parte demandante, en su escrito rector de este procedimiento, hayan de ser desestimadas. Esto es, la cláusula en cuestión, perfectamente clara en el contenido del contrato, no es abusiva, y no puede dar lugar a su nulidad.

La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo , por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

Lo anteriormente expuesto llevaba al Alto Tribunal, a que estos dos motivos debieran ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debiera ser revocado.

Y lo mismo sucede en el caso de autos por aplicación de la doctrina del TS, antes reseñada.

Por lo que la consideración de nula, por abusiva, de dicha cláusula, sostenido por la Juez a quo, - siguiendo el mismo criterio anterior de esta Sala-, basándose en que 'no se ha acreditado gasto o servicio real o efectivo alguno, que justifique el cobro de dicha comisión', ha de ser desestimada, figurando claramente en los autos, el contenido de dicha cláusula, y su importe. No siendo un gasto, sino un precio que la entidad bancaria impone por sus servicios.

En cualquier caso, conviene recordar el contenido de la demanda, donde en relación con la abusividad de dicha cláusula, se manifestaba por la parte actora, que 'era abusiva, precisamente por la existencia de un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, contrarias a las exigencias de la buena fe'.

A ello se ha dado respuesta por esta Sala, en los argumentos anteriores, no obstante lo cual, y siguiendo el contenido de la Sentencia del TS, antes reseñada, y en materia del cumplimiento de la obligación de transparencia, y de incorporación, se indicaba lo que sigue: El actor, venía a señalar que solicitaba la nulidad, por abusividad, de la cláusula en cuestión, precisamente por ser desproporcionada, y por la falta de equilibrio en las prestaciones, y en la falta de negociación individual. En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula.

Si observamos el contenido del hecho segundo de la demanda, indica que 'el clausulado del contrato suscrito, no ha sido negociado individualmente, presentando un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, contrarias a la buena fe', es decir, no alude a la falta de transparencia, ni a defectos de incorporación en la escritura de préstamo.

A este respecto señalaba el TS, que el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación', por lo que no habiéndose planteado en la demanda la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, no procedería entrar a valorar si dicha cláusula superaba o no el control de transparencia o de incorporación.

Añadiendo que no se suscitan dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula, que es de general conocimiento entre los consumidores, interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Por lo tanto, no se entiende la afirmación de la parte demandante, que dicha cláusula no fue objeto de una negociación individualizada, tal como alegó en los hechos segundo y tercero de su demanda. O que fuera desconocida por el actor a la hora de concertar el préstamo, por cuanto, entre otras cosas, dicha circunstancia es de general conocimiento para los prestatarios, aparece meridianamente clara en el contenido de la escritura de préstamo. Por lo que no puede alegar ahora, que desconocía la existencia del contenido de dicha cláusula, sino que fue aceptada expresamente por el mismo, con conocimiento de su contenido, a la hora de firmar la correspondiente escritura. O que no fue negociada, pues formaba parte claramente de la escritura, y era de general conocimiento por parte de los prestatarios. Pudiendo haber acudido, si no le interesaban las condiciones, a cualquiera de las otras opciones de préstamo existentes en el mercado.

Sin que el contenido de esta doctrina, aparezca modificado, a diferencia de lo alegado por el apelado, por otra sentencia posterior, del TS, de 25 de enero de 2019 , puesto que esta última, no hace referencia a la comisión de apertura, sino a una cláusula suelo. Y en cualquier caso, se indica se supera el control de incorporación, si las cláusulas en cuestión, son claras, sencillas y de fácil comprensión por el conjunto de ciudadanos. En el presente caso, figura claramente dentro de epígrafe, 'comisiones', fijando el precio, que de una vez, y con cuantía perfectamente determinada, habría de abonar el prestatario, como consecuencia de la concertación de la escritura de préstamo. Es decir, la cláusula en cuestión, es clara, sencilla y de fácil comprensión, con solo leerla.

Por lo que este motivo de recurso ha de ser estimado.



TERCERO.- En relación con el siguiente motivo de recurso, sería el referido a los intereses, entendiendo que no cabe el pago de las cantidades a devolver, por la parte demandada, desde la fecha del contrato.

Entendiendo que como la entidad bancaria, no ha percibido cantidad alguna, nada tiene que devolver, considerando que solo cabe la obligación de pago, desde la fecha de interposición de la demanda, o bien, desde la reclamación extrajudicial.

En este sentido, y en relación con esta materia, simplemente citar la doctrina reiterada de esta Sala, al respecto, donde señala que 'con arreglo a lo previsto en el art. 1303 CCivil, en los supuestos de nulidad de los contratos las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses'. La jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad del precepto es que las partes afectadas vuelvan a la situación o estado personal y patrimonial anterior a la realización del contrato declarado nulo, de modo que el reintegro del precio en dinero se hará con intereses.

Los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( STS nº 613 de 31 de octubre de 1984 ), de suerte que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

El incremento de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó, y correlativo beneficio para la contraparte. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

Debiendo tenerse en cuenta, además, que en STS de 19 de diciembre de 2018 , viene a indicar que 'aunque en nuestro Derecho nacional no exista una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el artículo 1303 del CC , presupone la existencia de obligaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el Banco se habría lucrado indebidamente, al ahorrarse unos costes que legalmente (al menos en parte), le hubiera correspondido asumir, y que, mediante la cláusula abusiva (la de repercutir al prestatario la totalidad de los gastos), desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes con el pago de lo indebido, en los términos de los artículos 1895 y 1896, del CC , en cuanto el consumidor habría hecho un pago indebido, y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente del prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía legalmente asumir.

De lo que se trata, en definitiva, es compensar o retribuir al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva, y que total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió de éste, sino que se pagó a terceros. Para dar efectividad al mencionado artículo 6.1 de la Directiva Comunitaria , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que ha de percibir el consumidor, resulta aplicable el artículo 1896 del CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva, es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero, deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido.

Por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO .- En materia de costas, obviamente, en cuanto a las originadas en esta alzada, conforme el artículo 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento alguno expreso en cuanto a su pago, por ninguna de las partes, al ser el recurso de Apelación parcialmente estimado.

En cuanto a las originadas en la Instancia, consideramos que existe una estimación parcial de la demanda, y no sustancial, por lo que de aplicación el contenido del artículo 394 tampoco procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Si observamos, la cantidad dineraria reclamada abarcaría un total de 1.038,93 euros, de los cuales, ha resultado abonada definitivamente a la parte actora, alrededor de 478,11 euros, es decir, prácticamente el 50% de su pretensión. Siendo tres las pretensiones de nulidad planteadas en demanda, de las cuales dos han sido estimadas.

Es decir, nos encontraríamos ante una estimación parcial, que no sustancial de la demanda. En cualquier caso, nos encontramos ante la evidente existencia de dudas de hecho y de derecho, que han justificado la existencia de una resolución del Pleno, de 23 de enero de 2019, para tratar de justificar criterios, ante la diversidad de pronunciamientos judiciales.

También por esta vía, resultaría procedente la no imposición de las costas generadas en la Primera Instancia, a ninguna de las partes.

En cuanto a la cantidad ingresada en concepto de depósito, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , procede la devolución de la cantidad, a la parte apelante, al ser su recurso parcialmente estimado, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Escribano Ayllón, en nombre y representación del BANCO SANTANDER SA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, de fecha de 10 de diciembre de 2018 , en autos de procedimiento ordinario número 227/2018, seguidos en dicho órgano judicial, y, en su consecuencia, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, y con estimación, también parcial, de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Adrian , debemos declarar y declaramos: 1.La nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 7 de noviembre de 2003, otorgada, por las partes, ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con número 3875 de su protocolo, en cuanto a la atribución genérica de los gastos notariales, registrales y de gestoría al prestatario, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración.

Y como consecuencia de lo anterior, debemos condenar y condenamos a la entidad demandada Banco Santander SA, a abonar a D. Adrian , el importe satisfecho por el mismo en concepto de aranceles registrales, que ascienden a 135,11, de aranceles notariales que ascienden a 206,71 euros, y gastos de gestoría relativos al préstamo hipotecario, que ascienden a 136,30 euros, más el interés legal de dichas cantidades, desde la fecha de la provisión de fondos, o en su caso, desde su abono, que serán los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución.

2. Debemos declarar y declaramos la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 7 de noviembre de 2003, otorgada, por las partes, ante el Notario D.

Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 3875 de su protocolo, referida al interés de demora establecido, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de Instancia, debiendo las partes, estar y pasar por dicha declaración.

Fijando la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Desestimado la demanda, y, por tanto, absolviendo a la entidad demandada del resto de pretensiones deducidas en este procedimiento, y, en concreto, la referida la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera cuarta, relativa a la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario, antes aludida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en ambas Instancias, en orden a su imposición concreta a alguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, habrá de devolverse la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, a la entidad apelante.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.