Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 810/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000810/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 32/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D.MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000993/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Celestina
representada por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS y defendido por la Letrada Dª.
MARIA ELENA DEL CARMEN GOMEZ CAMINO y de otra como demandado, D. Salvador , representado por
la Procuradora Dª. AURORA GARROTE LIMORTE y defendido por el Letrado D PRAXEDES GIL-OROZCO
LIMORTE. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 13-3-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Estimo parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada porla procuradora Sra. Pérez Paracuellos, en nombre y representación de Celestina , contra Salvador , y acuerdo las siguientes medidas:1º Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, quedando compartida la patria potestad.2º El régimen de visitas en favor del padre, comprenderá, en defecto de acuerdo, fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que la reingresará en el mismo centro.Disfrutará igualmente de dos días intersemanales, preferentemente martes y jueves salvo cambios motivados por el trabajo del Sr. Salvador , desde la salida del colegio hasta a las 20:00 horas que la reingresará en el domicilio materno.Las vacaciones de navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos de tiempo iguales, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los pares.Por vacaciones de verano se entiende los meses de julio y agosto, que se dividirán en quincenas alternas, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir como ya se ha indicado. Igualmente, los progenitores podrán comunicarse con su hija por cualquier medio telemático cuando lo estimen conveniente, siempre que respeten su descanso y momentos de estudio.3º Se fije una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre en cuantía de 300 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará cada primero de enero conforme al I.P.C.4º Al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor serán satisfechos al 50% por ambos progenitores. Los gastos escolares tales como matrícula, libros, material escolar, etc. quedan incluidos en el concepto de pensión alimenticia; los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc.

no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.No ha lugar a hacer especial condena en costas a ninguna de las partes, dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día nueve de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia dispuso la custodia materna sobre la hija común de los litigantes, Felisa , nacida el día NUM000 .2012, con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a lunes con dos intersemanales sin pernocta y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, entendiendo por vacaciones de verano los meses de julio y agosto que se dividirian por quincenas y dispuso una pensión de alimentos de 300 € a cargo del progenitor, debiendo ser satisfechos los gastos extraordinarios de la menor por los progenitores por mitad.

La sentencia es recurrida en apelación por el progenitor demandado con la pretensión de que se disponga un régimen de custrodia compartida, según había solicitado en la contestacion a la demanda, con alternancia semanal y sin pensión de alimentos a su cargo. Pretende tambien que los periodos de vacaciones en el verano comprendan tambien los días correspondientes de los meses de junio y septiembre en que la menor no deba acudir al colegio y, por ultimo y subsidiriamente, que la pensión de alimentos se reduzca a 170 euros mensuales.

En la sentencia recurrida se estimó que, en principio ambos progenitores eran aptos para ostentar la custodia de la hija, pero consideró, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal, el régimen mas adecuado para la menor era la custodia materna, teniendo en cuenta el informe emitido por perito judicial y lo declarado por la perito en el acto de la vista, y tambien que la madre era la que se habia encargado de la menor desde la separacion de hecho de los progenitoras, y la menor manifestaba una buena adaptacion a ese regimen, deseando permacer tal y como estaba hasta ahora (custodia materna y regimen de visitas ordinario con el progenitor que incluía dos intersemanales) estimando que no concurrían los presupuestos necesarios para disponer una custodia compartida.

La Sala acepta las razones indicadas en la sentencia, teniendo en cuenta que la menor ha estardo con su madre desde la separación de los progentiores en el año 2016 y esta perfectamente adaptada al sistema y no desea el cambio de regimen de custodia.

Ademas, el progenitor no acredita disponibilidad para estar con la hija personalmente con relacion a las circunstancias de su puesto que trabaja, que es a turnos rodados de mañana, tarde y noche, según lo que declaró a la perito, y no quedó determinado concretamente como sean dichos turnos con la finalidad de que pudiesen adaptarse los periodos de estancias con la menor a las particularidades de su jornada laboral.

Ha de remarcarse tambien la conflictividad entre los progenitores y que la menor no desea el cambio de sistema y lo que desea es que cese la hostilidad entre los progenitores, según le comunicó a la perito.

En este punto ha de tenerse tambien en cuenta que le progenitor resulta excesivamente critico con la actitud de la progenitora y señaló que no atendía satisfactoriamente las necesidades de la hija, lo que no tiene apoyo objetivo alguno, mas allá de su opinión personal, señalando la perito que la menor recibe en el hogar materio unos cuidados convenientemente adecuados, procurándosele un entonro pautado con horarios y rutinas regulares. Ademas, la perito indicó la existencia de criterios distintos en los progenitores en materia pedagógica y, aun cuando se mostró vacilante en algunas de sus alegaciones, en su informe concluyó que la posibilidad mas acorde con las ncesidades de la menor era mantener la custodia materna y un regimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos con pernocta hasta el lunes en que la llevaría al colegio y dos visitas intersemanales de martes y jueves que podrían ser con pernocta (pernoctas que el progenitor no solicita subsidiariamente a su pretension de que se disponga la custodia compartida). Tambien señaló la perito en el acto de la vista que la menor sufre menos estrés en el entorno materno que en el paterno y consideró la custodia compartida como una posibilidad de futuro, no recomendandola en la actualidad.

Por ultimo, ha de tomarse en consideracion que se han producido actuaciones penales con ocasión de incidentes en la entrega de la menor indicativos de un deterioro en las relaciones entre los progenitores, con intervencion de actuales parejas, lo que abunda en la inviabilidad de una custodia compartida que, según la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de 4 de febrero de 2016 , 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Procede, en consecuencia, mantener lo dispuesto en la sentencia recurrida en lo referente al regimen de custodia de la menor, por ser el que resulta mas conveniente para la menor.



SEGUNDO.- En lo referente al regimen de visitas, debe prosperar el recurso de apelacion para incluir en las vacaciones estivales todo el periodo de vacaciones escolares, sin existir ninguna razón para limitarlo a los meses de julio agosto, habiendose dispuesto en tal sentido, ademas, mediante acuerdo de las partes, en el auto que dispuso las medidas provisionales.



TERCERO.- Se recurre por el demandado la cuantía que debe fijarse para la pensión de alimentos de la hija que solicita, como pretensión subsidiaria, que se fije la pensión de alimentos en 170 € mensuales y alega que fue esta cantidad la que se fijó en el auto de medidas provisionales por acuerdo de las partes.

La pretensión no puede prosperar puesto que la cuantía que se pretende por el recurrente no resulta proporcionada a sus ingresos, dado que constituye lo que se denomina el minimo vital, siendo así que lo ingresos del progenitor no son mínimos, sino holgados, pues de la declaracion de la renta resulta unos ingresos mensuales netos que superan los 2.000 euros en doce pagas. Por otra parte, la progenitora trabaja a tiempo parcial y sus ingresos son muy inferiores y, ademas, la vivienda donde vive la menor es de alquiler lo que implica que el progenitor deba contribuir a la cobertura de la necesidad de vivienda de la hija, que forma parte de los alimentos, de modo que la suma fijada es adecuada a las mencionadas circunstancias, aun no constando necesidades especiales en la hija, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este punto.



CUARTO.- En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representacion de D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 13 de marzo de 2018 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 993/2016, disponiendo: Primero.- Las vacaciones de verano, en que las estancias de la menor con los progenitores lo será por mitad, comprenderán no solo los meses de julio y agosto, sino tambien los días de vacaciones escolares de los meses de junio y septiembre, dividiendose por quincenas alternas los meses de julio agosto.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no resulten afectadas por lo aquí dispuesto.

Tercero .- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.