Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 518/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2009 0019898
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000518 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000452 /2019
Recurrente: Eva
Procurador: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ-MANTEOLA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julio
Procurador: , SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado: , MIGUEL RUIZ VAZQUEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 518/19
En OVIEDO, a cuatro de Febrero de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por,
los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 32/20
En el Rollo de apelación núm. 518/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con
el número 452/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA
Eva , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
y asistida por la Letrada DOÑA MARGARITA ALONSO-GRAÑA LOPEZ-MANTEOLA; y como parte apelada DON
Julio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA SUSANA MARIA GONZALO
MARTINEZ y asistido por el Letrado DON MIGUEL RUIZ VAZQUEZ; EL MINISTERIOFISCAL, en la representación
que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Julio de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Julio contra DOÑA Eva , debo modificar y modifico las medidas establecidas en los autos 245/2015: 1º) Se declara la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de Doña Micaela con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2º) Se declara la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de Don Rodrigo con efectos de la fecha de la presente resolución.

3º) Se fija la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo Urbano , en la cantidad de 180 euros mensuales.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29.01.2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por Don Julio , en relación a las que habían sido adoptadas en proceso previo de igual naturaleza, también instado por el mismo, al que puso fin la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 2 de febrero de 2016, en la que, en lo que aquí interesa, dado que es lo constituye el objeto del presente recurso, se fijaron los alimentos debidos por el mismo a los tres hijos habidos de su matrimonio, hoy disuelto por divorcio, con Doña Eva , Rodrigo que en la actualidad tiene 25 años, Micaela de 22 y Urbano de 16, en el 25% de sus ingresos, con un mínimo de 300 € mensuales para cada uno de ellos.

La estimación parcial, se ha traducido en aceptar la concurrencia de causa de extinción de la pensión de alimentos en los dos hijos mayores, con fecha de efectos de la sentencia de primera instancia, fundada en el hecho de haber finalizado su formación y estar incorporados efectivamente al mercado laboral, en el caso de la hija, y estimar concurrente igual situación el hijo, que tras haber finalizado sus estudios de fisioterapia, incluido un master de postgrado, que le permitió tal incorporación, ello no obstante por propia decisión abandonó la misma para cursar los estudios de medicina, que se reconoce siempre ha sido su vocación y no lo pudo hacer con anterioridad por la nota de corte obtenida en la selectividad. A este respecto con la documentación adjuntada por la madre al presente recurso consta que efectivamente se ha matriculado en la facultad de medicina de la universidad privada DIRECCION000 , lo que ha supuesto el traslado de su residencia a Madrid, y la necesidad de alquilar un piso compartido lo que según ha declarado la demandada, su madre, en el acto de la vista, supone una media mensual de gastos de 2500€, a los que viene haciendo frente en exclusiva la misma.

Finalmente, estimando que la situación económica del padre había empeorado con relación a la que tenía en el año 2015, cuando se siguió el precedente proceso de medidas, minoró la pensión de alimentos del hijo menor, fijándolos en lo sucesivo en la cantidad de 180 €.

Recurre tales pronunciamientos la madre en cuyo escrito de interposición, la impugnación, bajo la denuncia de error en la valoración de la prueba e interpretación errónea de los arts. 91, 93 y 142 y ss. del CCivil, lo que solicita es que se deje sin efecto los pronunciamientos de extinción de la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad, y se mantenga la cuantía de los alimentos del menor y ello con fundamento, en síntesis, en reputar que la extinción de los debidos a los dos mayores no es procedente en cuanto los ingresos de su hija Doña Eva son insuficientes para permitirle independizarse y hacer frente a sus necesidades y el mayor, Don Rodrigo , carece en este momento de los mismos. Se niega además que el cambio de situación económica a peor invocada por el padre concurra, con fundamento esencial en que ese cambio se funda en la situación de concurso voluntario que ha sido promovida por el mismo, argumentando que el deterioro de la misma, no se corresponde con la real en cuanto esa carencia de ingresos con que se presenta no es cierta al continuar el actor haciendo la misma vida de siempre, siendo socio de los mismos clubs, y titular de tres motos y el mismo vehículo de alta gama, continuando desarrollando su trabajo de arquitecto, estimando por ello que tal situación sin duda le permitiría continuar haciendo frente a las pensiones de alimentos que sus hijos siguen necesitando.

Es más, se invoca igualmente que en el citado proceso concursal el actor tiene un planteamiento contradictorio con el presente en cuanto plantea un convenio con sus acreedores, fundado en un plan de viabilidad que se presenta incompatible con la situación de carencia de recursos que en este procedimiento se invoca para no hacer frente a su obligación de alimentos de sus hijos, que en este momento vienen siendo asumidos en exclusiva por la recurrente, incluido el coste del centro escolar al que asiste el hijo menor, que supone una media superior a los 700€ mensuales, al haber comenzado el bachillerato, y con ello una etapa que no está subvencionada en el centro concertado al que asistía con anterioridad.



SEGUNDO- La impugnación así articulada y con ello el presente recurso se acoge en forma parcial.

Ello es así porque se comparten las razones que llevan a la Juzgadora de Primera Instancia a extinguir los alimentos de los dos hijos mayores de edad, pero no así la reducción que lleva a cabo de los debidos indiscutidamente al hijo menor de edad.

En efecto, respecto a los dos hijos mayores de edad, por cuanto se argumenta en la recurrida, ha de reputarse concurre la causa de extinción invocada, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TS tiene declarado entre otras en su sentencia de 21 de septiembre de 2016, que ' El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención»'.

Pues bien en este caso, concurre en ambos hijos mayores de edad, por cuanto se argumenta en la recurrida, la ausencia de necesidad, al estar incorporada la hija al mercado laboral, tras finalizar los estudios de auxiliar de veterinaria, con un contrato indefinido a tiempo parcial por el que percibe un salario mensual de 735,64€, desde el mes de noviembre de 2018, que le permite hacer frente a sus necesidades, al residir con su madre en la vivienda que constituyo el domicilio familiar, propiedad privativa de su padre y, en cuanto al hijo mayor, al haber finalizado los estudios de fisioterapia y master de postgrado que inicialmente le permitieron también incorporarse sin problemas al mercado de trabajo, que voluntariamente abandonó, con el apoyo de su madre, para iniciar en la actualidad, los estudios de medicina.

Estando por ello el hijo mayor en condiciones de ejercer la profesión correspondiente a los estudios universitarios iniciales que cursó, es aplicable a sus alimentos la causa de extinción establecida al respecto en el apartado 3º del art. 152 del CCivil, de modo que la opción del mismo, que ha podido llevar a cabo con el apoyo y esfuerzo económico que viene realizando su madre, de comenzar a estudiar una segunda carrera universitaria, no puede estimarse justifique el poder exigir en este caso de su otro progenitor, que mantenga su obligación de prestarle alimentos, para ayudar a sufragar esa nueva carrera universitaria, toda vez que tal obligación en los progenitores persiste, según lo dispuesto en los arts. 93. 142 y 152, del Código Civil, y la jurisprudencia del TS que los interpreta, hasta que los hijos, tras finalizar su formación, alcancen la posibilidad cierta de proveer por si mismos a sus necesidades, máxime cuando, como en este caso sucede, la capacidad económica en este caso de su padre es limitada y, con la misma viene obligado, en este caso si, a prestar alimentos al hijo menor que ha iniciado sus estudios de bachillerato.

Se mantiene por ello y, por sus propios y acertados razonamientos, la extinción acordada en la recurrida de las pensiones de alimentos correspondientes a los dos hijos mayores de edad de las partes.



TERCERO.- A distinta conclusión ha de llegarse respecto a la pensión de alimentos debida por Don Julio a su hijo menor de edad.

Esta Sala tiene declarado con absoluta reiteración que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución que establece que 'los padre deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del CCivil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del CCivil.

Pues bien en este caso, lo que no puede reputarse concurrente con la prueba obrante en autos, a que hace referencia pormenorizadamente la recurrida, es que desde la fecha en que fue dictada la sentencia en el precedente proceso de modificación de medidas, fijando los mismos en la cuantía de 300€ mensuales, la capacidad económica del padre, se haya visto minorada para justificar la reducción acordada en la misma de esa pensión de alimentos, cuando como en este caso sucede las necesidades de su hijo se han visto incrementadas, tanto por el aumento de gasto inherente a su actual edad, como por el hecho de haber finalizado los estudios de la ESO y comenzar el bachillerato que es una etapa de escolarización no subvencionada, que lleva a cabo en un centro concertado por la que se abona una media mensual ligeramente superior a los 700€.

Ello es así porque, con independencia de que subsista en el padre la misma situación de quiebra técnica o insolvencia patrimonial que provocó su decisión de promover una declaración de concurso voluntario, lo cierto que es tal situación es debida fundamentalmente al volumen de gastos que genera el ejercicio de su profesión de arquitecto, que ya en la sentencia dictada por esta Sala se apuntaba, siguiendo las conclusiones del perito que había informado en los mismos, se reputaban excesivos e innecesarios, mientras que por el contrario los ingresos percibidos por el ejercicio como persona física de su profesión de arquitecto se habían ya entonces incrementado con relación a los que obtenía en la fecha del divorcio en que fueron fijadas inicialmente las pensiones de alimentos debidas a su hijos en la cuantía de 1500€, 500€ para cada uno.

Pues bien, lo que reflejan los datos contables contenidos en el informe provisional de la Administradora designada como tal en el procedimiento concursal (f. 188vto) es que los ingresos obtenidos por Don Julio en el año 2018, último de que se tiene constando integra en estos autos, son sustancialmente idénticos a los que obtenía en el año 2015 y fueron tomados en consideración en la anterior sentencia de esta Sala que puso fin al precedente proceso de modificación de medidas, pero por el contrario sus gastos se han visto minorados, ajustándose a los que ya entonces la prueba pericial había calificado de necesarios, lo que ha determinado que haya pasado de unos ingresos netos de 403,06€ en el año 2015, a 25.628,97€, en esa última anualidad.

A ese incremento de ingresos netos, se une el hecho de que en la propuesta de convenio para con los acreedores, presentada por el mismo, que ha sido objeto de evaluación favorable, aunque con reservas, por la Administradora Concursal, el padre ha reconocido que para el año 2019, tenía proyectos encomendados en curso con una previsión de ingresos de 60.000€ y en proyecto de 364.000€, que podían alcanzar en un futuro próximo una facturación anual de 160.000€. Es por ello que aun cuando por su importante endeudamiento con terceros, sobre todo con familiares próximos, su capacidad económica está muy limitada, con todo y con ello ha de reputarse que la misma le permite hacer frente a la pensión de alimentos de 300€ que tenía establecida para con su hijo menor de edad, teniendo en cuenta además que ésta se va a ver indudablemente mejorada por la extinción del resto de las obligaciones para con sus hijos mayores, así como el hecho de que si bien su ex esposa, con un indudable esfuerzo, a base de realizar un exceso de horas extraordinarias en el desarrollo de su profesión de médico que ejerce para el DIRECCION001 , en régimen de sustitución y de guardias, ha obtenido en tal anualidad ingresos que superan los 6000€ mensuales, con los mismos en este momento está haciendo frente a todos los gastos, entre los que destaca por su importancia, los que voluntariamente ha asumido de costes de estudios universitarios del hijo mayor en universidad privada en Madrid que superan los 2000€ mensuales.

Se estima por ello en este solo particular, de mantener la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, el recurso de la demandada.



CUARTO.- La estimación del recurso determina no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, tanto más cuando, aun de haber procedido su rechazo esa no imposición procedería, en aplicación de lo que es hoy doctrina extendida en la práctica de los Tribunales, de la que ya se ha venido haciendo eco Sala en resoluciones precedentes, según la cual el criterio que debe regir la imposición de las costas en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objeto del vencimiento establecido en el art. 394.1 de la L.E.Civil sino el subjetivo de la temeridad o mala fe en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor, y/o de los hijas mayores dependientes económicamente de sus progenitores y que con ellos convivan, prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el art. 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecta al menor; en este escenario sería absurdo imponer las costas a cualquier de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensión y, justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe, temeridad que aquí no se aprecia concurrente en la apelante, dado que esta implica una absoluta carencia de todo fundamento o razón de ser de las pretensiones articuladas, que aquí no concurre.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recuro de apelación deducido por DOÑA Eva contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo, en autos de juicio de modificación de medidas núm. 452/2019, seguidos contra la misma a instancia de DON Julio , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el único extremo de dejar sin efecto la minoración acordada de la cuantía de pensión de alimentos debida por el padre a su hijo menor de edad, que se mantiene en la cuantía precedente de 300€ mensuales, con más las actualizaciones correspondientes.

En lo demás se mantienen sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.