Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 509/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000032/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

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En la Ciudad de Santander, a quince de enero de dos mil veinte.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 422 de 2017, Rollo de Sala núm. 509 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reinosa, seguidos a instancia de doña Mariana contra Bankia Bolsa S.V., S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Bankia Bolsa S.V. S.A., representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Sra. Yolanda López-Casero de la Torre; y apelada doña Mariana, representada por el Procurador Sr. Jaime González Fuentes y defendida por el Letrado Sr. José Luis Vejo Gallo.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Reinosa, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 6 de marzo de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime González Fuentes debo declarar y declaro:

La NULIDAD del contrato suscrito, en concreto, del suscrito en fecha 07/07/2009 por la que adquiere la orden de suscripción de 150 títulos en participaciones preferentes Caja Madrid 2009, código Valor BE ESPPREFER002 y Código de Valor AFR26364 por valor nominal de 15.000€, así como de todos aquellos contratos que traigan causa de los contratos de suscripción de las

participaciones preferentes declaradas nulas.

Consecuencia de lo anterior las partes en el procedimiento deberán REINTEGRARSE las contraprestaciones recibidas de la otra, demandante y demandada, con ocasión de los contratos declarados nulos, incrementadas con los intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las contraprestaciones hasta su efectivo pago, determinándose en fase de ejecución de sentencia las cantidades que en compensación ha de abonar Bankia, S.A. a la parte actora.

Que debo condenar y condeno a la mercantil Bankia SA al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad bancaria demandada, BANKIA S.A., interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juzgado que estimó la demanda interpuesta por doña Mariana, solicitando en esta alzada la integra revocación de la misma y que en su lugar se dicte otra en que se desestime en todas sus partes la demanda. Doña Mariana se opuso al recurso.

SEGUNDO: 1.- El primero de los motivos del recurso es la incongruencia de la sentencia por incurrir en un fallo 'extra petita', al conceder algo distinto de lo pedido. El motivo se sustenta sobre la consideración de que en la demanda solo se ejercitó una acción de nulidad radical del contrato, mientras que en la sentencia se ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento. Pues bien, la respuesta debe partir de la consideración de que la sentencia debe ser congruente con lo pedido y con la causa de pedir, tal como se desprende del art. 218 LEC, lo que se mide mediante la comparación de la demanda con la sentencia ( SSTS 13 Mayo 2002, 17 Septiembre 2008); y no hay congruencia cuando la sentencia concede algo distinto de lo pedido, o más de lo solicitado o por causa distinta.

2.- El examen de la demanda interpuesta por doña Mariana revela que la pretensión principalmente deducida fue la de nulidad radical del contrato ' al haberse vulnerado el art. 8 y ss. LGCGC y 82,1 y 83 LGCU y demás disposiciones legales referidas', tal como se decía en el suplico de la demanda, en cuyo cuerpo se citaban además los arts. 1265 y 1.266 CC (FJ IV), la Ley del Mercado de Valores, la Directiva 2004/2039y el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y se razonaba sobre el error en el consentimiento; y subsidiariamente se ejercitaba una acción de anulabilidad, tal como expresamente también se desprende del suplico de la demanda, aunque sin atribuir a esta una causa de pedir concreta. En la audiencia previa se aclaró e insistió en que se ejercitaba una acción de nulidad radical por vulneración de normas imperativas, y aunque nada se dijo de la nulidad por vicio del consentimiento y la acción de anulabilidad subsidiaria, no consta que se renunciara a ellas. La sentencia de instancia declaró la 'nulidad', del contrato, y de la lectura de la sentencia se desprende con claridad que no fue por la alegada infracción de aquellas normas imperativas, sino por apreciar la concurrencia de un vicio del consentimiento, con cita de los arts. 1261, 1265 y 1266 CC, tal como se desprende de su literalidad y de la argumentación de la decisión, basada en que el contrato fue suscrito ' existiendo un error esencial, sustancial o relevante y excusable en su consentimiento imputable a la demandada'. En definitiva, no cabe afirmar que la sentencia haya declarado la nulidad por una causa no alegada, aunque si que omitió pronunciarse sobre la otra causa de pedir alegada para la nulidad del contrato, la vulneración de normas imperativas.

TERCERO: 1.- El motivo segundo del recurso combate la aplicación que hizo la juzgadora del art. 1301 CC en cuanto al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por razón de los vicios en el consentimiento. La consecuencia de un defecto de esta clase no es la nulidad radical o de pleno derecho del contrato - pese a que el Código usa el término la nulidad-, sino su anulabilidad a instancias de quien sufrió ese vicio. El plazo previsto en el art. 1.301 para el ejercicio de la acción de anulación del contrato es considerado ya pacíficamente por la jurisprudencia última como un plazo de caducidad ( SSTS 18 Junio 2012, 23 Septiembre 2010, 3 Marzo 2006); y aunque el día inicial para el computo del plazo ha sido objeto de diferentes posiciones, el Tribunal Supremo sentó doctrina legal a partir de la sentencia de 12 de enero de 2015, luego reiterada en otras muchas - de 7 de julio de 2015, 16 y 29 Septiembre 2016 y 3 Marzo 2017, 9 mayo 2018-. En estas sentencias e interpretando precisamente el precepto citado, el TS pone de manifiesto -con cita como antecedentes de las SSTS de 5 de Mayo 1983 y 27 Marzo 1989-, que es incorrecto entender como momento de consumación el de perfeccionamiento del contrato; pero también identificarlo con su agotamiento, que en la realidad económica actual y en los contratos de tracto sucesivo podría conducir a una prolongación excesiva e indefinida del plazo de caducidad incompatible con la seguridad jurídica. Así, sobre la base de considerar que la acepción gramatical de ' consumar' abarca el 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato u otro acto jurídico', pone de manifiesto la 'necesidad de interpretar el precepto buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento'; y si en el pasado y en una contratación sencilla la consumación podía identificarse con el cumplimiento de la integridad de los vínculos obligacionales nacidos del contrato, en la época actual tal identificación se considera alejada de la realidad social, lo que ha movido al Tribunal Supremo a estimar que la consumación debe identificarse más propiamente con 'una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutoria de la declaración de nulidad y que posibilita que el contratante legitimado mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y así, en el caso de los contratos de tracto sucesivo especialmente complejos, la fijación del momento de la consumación, no puede desatenderse a la posibilidad real de ejercicio de la acción - tradicional requisito de la 'actio nata'-, de manera que en ningún caso puede iniciarse el plazo 'antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; lo que de ordinario conducirá a que el plazo se compute desde el momento de 'suspensión de las liquidaciones negativas o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. No es preciso, por tanto, que quien se afirma perjudicado conozca cabal y precisamente el daño sufrido, sino que tenga o pueda tener razonablemente y desplegando la diligencia debida conocimiento del error en que incurrió y conciencia de los riesgos erróneamente asumidos y pueda por tanto ejercitar la acción de anulación correspondiente, lo que el TS entiende que ocurre en el caso de producirse cualquiera de los eventos relacionados y una vez que el cumplimiento del contrato ha alcanzado ya la definitiva configuración de la situación jurídica ( STS 19 febrero 2018). Lo que no es posible, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada, es que por la naturaleza perpetua del producto, que por tanto carece de fecha de vencimiento, se entienda perpetua tambien la posibilidad de ejercicio de la acción de anulación, lo que es contrario a su esencia de estar sometida por ley a un plazo de caducidad. En la practica de los tribunales se entiende por ello que en estos casos de acciones preferentes y salvo circunstancias concretas del caso, el momento de inicio de la caducidad es el del canje de las participaciones por acciones, que es el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2019, en la que expresamente rechazó que pudiera considerarse como tal momento de inicio el cese de los rendimientos, pues este hecho no es suficientemente expresivo para el cliente de las características reales del producto; y tal criterio es el que ha mantenido esta Audiencia en sentencias de 21 de junio y 27 de Mayo de 2019.

2.- En el presente caso, el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad acordado por esta se materializó el 21 de Mayo de 2013, que la demandante reconoce que conoció el día siguiente, 22 de Mayo de2013, por lo que es patente que a partir de ese momento supo que el producto en su día adquirido no era lo que en la demanda se afirma que pensó adquirir y pudo desde entonces ejercitar la correspondiente acción de anulación, lo que no hizo sino el 24 de octubre de 2017, fecha de presentación de la demanda de este proceso, momento en el que la acción ya había caducado, pues como es sabido la caducidad no se interrumpe por reclamaciones extrajudiciales, ni puede entenderse interrumpida por el hecho de haber solicitado el sometimiento de su pretensión a un arbitraje luego no admitido por la entidad. Procede, en definitiva, estimar en este punto el recurso y desestimar por tanto la pretensión de anulación del contrato por vicio en el consentimiento, de la que debe ser absuelta la demandada.

CUARTO: 1.- Lo anterior no conduce sin más a la desestimación de la demanda, sino a tener que resolver sobre la pretensión de nulidad radical ejercitada en la demanda; aun cuando la parte demandante no interpuso recurso de apelación, es claro que no le era exigible pues la sentencia de instancia acogió literalmente su pretensión de 'nulidad' del contrato, de manera que no sufrió gravamen alguno que le permitiera interponer recurso de apelación ( art.451 LEC). La revocación de la sentencia en ese pronunciamiento obliga, conforme a los principios propios de la apelación dada la naturaleza de recurso de plena jurisdicción y reiterada doctrina legal ( SSTS 2 abril 2009, 17 Junio 1988), a entrar a conocer de esa otra pretensión de nulidad por infracción de normas imperativas que por la estimación por la otra causa de pedir no fue abordada en la instancia.

2.- En efecto, la demandante solicitó la nulidad radical del contrato de adquisición de 150 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, comercializadas por la entidad, adquisición realizada mediante una orden de valores de 22 de mayo de 2009 cursada a su antecesora CAJA MADRID, por razón de la vulneración de normas imperativas, considerando como tales los artículos 8, 9 y 10 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación y los arts. 82,1 y 83 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, así como el Decreto y la Directiva citados. En la demanda sin embargo no se desarrolló en realidad esa fundamentación jurídica, pues se razonó sobre la condición de consumidora de la demandante, sobre la complejidad del producto financiero de que se trata y sobre las exigencias del Real Decreto 629/1993 sobre información a los clientes bancarios, con cita del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y la Directiva 2004/2039CE y los deberes de información de la entidad en orden a la justificación de un vicio en el consentimiento, sin análisis de las condiciones generales del contrato ni una concreta impugnación de todas o algunas de ellas. No obstante, debe abordarse la cuestión porque, siendo indiscutible la condición de consumidora de la demandante, resulta de aplicación la normativa invocada y está empeñado el orden público en la detección y sanción de las cláusulas abusivas, tal como ha considerado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SSTJUE 9 noviembre 2010, 14 junio 2012, 14 marzo 2013).

3.- Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que la infracción de las normas reguladoras de los deberes de las entidades financieras en orden a la información de sus clientes no produce de por si la nulidad de los contratos celebrados, sin perjuicio de que tal infracción deba ser valorada en orden a resolver sobre la existencia de vicios en el consentimiento. Así, en sentencia 15 de diciembre de 2014 dijo: 'La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV). Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'. Además, debe recordarse, como hace la misma sentencia, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya dejó sentando, en su sentencia de 30 mayo 2013, que la Directiva citada no imponía una determinada consecuencia para el caso de incumplimiento en este punto, incumbiendo al derecho nacional regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia de la misma.'.Por consiguiente, no cabe acoger la pretensión de nulidad por la sola vulneración de la norma legal - adaptada a la Directiva invocada-, y administrativa citadas reguladoras de los deberes de información de la entidad como el Decreto antes citado que son adaptación y trasposición de la directiva citada.

4.- La nulidad de las condiciones generales de la contratación conforme a la LCGC, arts. 8, 9 y 10 y a los arts. 80 y 83 LGDCU, debe resultar del tenor del contrato cuya redacción y forma de incorporación al contrato a través del proceso de contratación son los aspectos decisivos; los controles de incorporación y trasparencia, este ultimo con el contenido que ha sido definido por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 9 de Mayo de 2013 y en las posteriores como las de 18 Noviembre 2013, 30 junio 2014 o 8 Junio 2017, se refieren precisamente a las condiciones generales empleadas en el contrato, incorporadas al mismo literalmente, y al proceso de contratación, al margen de las circunstancias personales concretas del consumidor. Como desataca la STS de 8 de Junio de 2017, ' no puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento'.

5.- En el presente caso, el contrato de adquisición se redactó por la entidad bancaria mediante un formulario de orden de suscripción en la que se especificaba en su anverso el producto adquirido y su importe y se disponían unas condiciones generales. El examen de la orden no revela existencia de condiciones generales que puedan considerarse objetivamente no trasparentes en los aspectos esenciales del contrato y con virtualidad de provocar la nulidad del mismo, pues en ningún caso podrían producir tal consecuencia la nulidad de las clausulas referidas al deber de la contratante de realizar determinadas notificaciones, la responsabilidad por los datos facilitados a le entidad o incluso la repercusión de las comisiones y gastos. Tampoco la cláusula en que se declara por el adquirente haber recibido información sobre el instrumento financiero se revela como tal y en si misma nula, pues la propia LGDCU prevé el carácter abusivo de las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos solo cuando estos sean ficticios (art. 89,1), lo que en el caso no puede afirmarse respecto de la recepción de información cuando, como se desprende de la documental aportada por el Banco, la propia doña Mariana suscribió otro documento expresivo concretamente de la información recibida; sin perjuicio de la valoración que tal documentación pueda merecer en cuanto a su suficiencia en orden a valorar el error en el consentimiento en el caso concreto, si impone descartar que una condición como la expuesta sea en si misma abusiva. Y en cuanto a los elementos esenciales del contrato - el precio pagado y el valor negociable adquirido-, cuyo control podría realizarse solo a través del de trasparencia puesto que no cabe un control directo de la abusividad del contrato en cuanto a su objeto principal, no puede dejar de considerarse que en el objeto de la contratación es un determinado producto financiero que no se define propiamente en el contrato de suscripción, sino que es objeto de definición completa en otros documentos, como el Folleto de la emisión de dichas participaciones, que ni siquiera constan en los autos y cuyo enjuiciamiento desde la perspectiva que impone la pretensión de nulidad de condiciones generales que nos ocupa no es posible; y su naturaleza además obedece a previsiones legales (Ley 19/2003 de 4 de julio), pues es la ley la que exige determinados requisitos de las participaciones preferentes. En la orden de suscripción se refleja el coste del producto y este mismo con la indicación en cuanto a su vencimiento de que es 'perpetuo', lo que advierte por tanto de la falta de vencimiento, por lo que no cabe considerar que concurra una falta de trasparencia justificante de la nulidad de dicha mención, aunque pudiera considerarse insuficiente desde la perspectiva del error del consumidor no experto. De todo ello se sigue que no cabe apreciar la existencia de clausulas abusivas en el contrato de adquisición de que se trata que determinen de por si la nulidad radical o de pleno derecho de la venta de las participaciones.

QUINTO: Por todo cuanto antecede procede la integra estimación del recurso, pues en definitiva no puede acogerse la pretensión de la demanda sobre nulidad radical del contrato por vulneración de normas legales imperativas, ni puede anularse por un vicio del consentimiento al haber caducado la acción antes de su ejercicio ante el tribunal. En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC las costas de la instancia deben ser impuestas a la demandante al no encontrarse mérito para hacer uso de las excepciones legalmente previstas; y no debe hacerse especial imposición de las de esta alzada dado el éxito del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que revocamos en todas sus partes.

2º.- Desestimamos la demanda interpuesta por doña Mariana contra la recurrente, a quien absolvemos de sus pretensiones.

3º.- Condenamos a la recurrente al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos especial imposición de las de este recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.