Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 198/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 198/19 - AUTOS Nº 156/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILTMA. SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 32/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 198/19- los autos de Modificación de Medidas nº 156/18 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de D. Ambrosio contra Dª Elisa .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de Febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. María del Mar Martos Merlos en representación de D. Ambrosio , contra DÑA. Elisa acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

Sin especial condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , desestimando la demanda interpuesta, por la que se solicitaba que se modificasen las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 24 de marzo de 2011, recaída en autos de divorcio contencioso nº 960/2009, dejando sin efecto la pensión de alimentos a favor de la hija por haber alcanzado la mayoría de edad, así como que se modifique el uso del domicilio familiar solicitando su atribución por ser el interés más necesitado de protección, o bien por periodos alternos.

Que, así las cosas, comenzando con la prestación de alimentos, y tratándose de hijos mayores de edad, hemos de atender a lo que tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias como la de 9 de junio de 2017, según la cual, 'por lo que respecta a la solicitud de alimentos a favor de la hija mayor de edad, es cierto que el T. Supremo viene considerando, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2015 , que el reconocimiento de la obligación que resulta a cargo del progenitor no conviviente, ha de contemplarse con carácter más restrictivo que la que le incumbe con respecto a los hijos menores de edad; con respecto de los cuales ha de prevalecer el criterio según el cual, '...por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad'. Efectivamente la aplicación estricta del régimen de los art. 142 y siguientes del CC , lleva a modular el reconocimiento y contenido de la obligación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, según los casos. Habiendo dicho esta misma Sala, en sentencia de 7 de noviembre de 2014 , con cita de la de 19 de mayo de 2006 , que, 'como señalábamos en nuestra Sentencia núm. 279/05 de 19 de abril , analizado el alcance de este precepto por el que venimos a acoger pretensión similar a la que ahora es objeto de este recurso, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10-7-1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'.

Lo anterior, ha de ponerse en relación con lo que establece la sentencia de la A. Provincial de Málaga de 31 de julio de 2013 , según la cual, ' la obligación legal de alimentos con relación a los hijos mayores de edad no es incondicional, como sucede con los menores de edad, de tal forma que sólo tendrán que prestarse si se da el presupuesto de la convivencia con el progenitor que los reclama y se carece de recursos propios, o concurre en el hijo en una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad. Nota ésta que explica que el artículo 152 del Código Civilestablezca unas causas de extinción basadas en la falta de necesidad del hijo o en que la necesidad provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo, cuya interpretación jurisprudencial constituye el núcleo central de la controversia judicial. Limitaciones o restricciones legales, en las que han ahondado recientemente los tribunales señalando la conveniencia de establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal, sin necesidad de acreditar una causa que justifique la misma'.

En la misma línea, y profundizando en el tratamiento de la situación de hijos mayores de edad que, como se alega por el aquí apelante, ya han tenido contacto con el mercado laboral, la sentencia de la A. Provincial de Asturias, Secc. 7ª, de 18 de noviembre de 2015, establece que 'en relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012(con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) y la más reciente de 12 de noviembre de 2015 , donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente'.

Así pues, es cierto que la obligación de prestar alimentos por parte del progenitor, una vez alcanzada la mayoría de edad del hijo y, por tanto, a la extinción de la patria potestad, queda atemperada por las posibilidades de obtención de medios de vida independiente por parte de dicho alimentista; lo cual, a su vez, ha de considerarse en el marco de la evolución normal del proceso de formación en sus aptitudes profesionales, en orden a alcanzar la capacitación óptima en la materia a la que, desde su minoría de edad, se orientó dicha formación.

Pues ello entra dentro de lo adecuado a la lógica de lo que se espera del cumplimiento por el alimentante de su obligación, recogida en el párrafo segundo del art. 142 del CC , de procurar 'la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'. De lo que ha de concluirse que no necesariamente por el hecho de la prestación de empleo remunerado, de forma transitoria o esporádica por parte del hijo alimentista, podrá considerarse culminada su formación, a los efectos del art. 152.3º del CC , cuando su continuidad obra acreditada, siendo que en este caso la hija mayor sigue cursando estudios de derecho, contando a la fecha de la demanda con 21 años de edad, sin que se pueda considerar, como alega el apelante, que ha pasado un tiempo prolongado para apreciar unos resultados negativos en la formación académica, y sin que la misma haya percibido remuneración alguna hasta ese momento, viviendo actualmente con su madre, por lo que se hace necesario mantener la pensión de 100 euros que en su día su fijo en sentencia.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, no podemos compartir el razonamiento de la sentencia sobre ausencia de alteración de circunstancias, pues ya la doctrina jurisprudencial contemplada por la sentencia del T. Supremo de 5 de septiembre de 2011 considera alteración sustancial el hecho de que el hijo menor alcance la mayoría de edad, determinante de la aplicabilidad del art. 96.3 del CC , sobre regulación del uso de la vivienda familiar para el caso de ausencia de hijos mayores, conforme al interés más necesitado de protección de entre los cónyuges. Habiendo declarado la sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2016 que 'como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente: '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'.

'...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

' En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica'.

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 ). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma'.

En atención a lo cual, no puede sustentar el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de modificación de la medida de uso de la vivienda familiar, el hecho de que no hayan cambiado las circunstancias económicas del apelante o que de forma voluntaria haya dejado el domicilio que compartía con sus hermanos. Pues, alcanzada por los hijos la mayoría de edad, tal situación deja de condicionar la vigencia de la medida, por más que, necesitando vivienda como parte de la prestación de alimentos que se mantiene, puedan aquéllos exigirla de cualquiera de los progenitores con quien deseen convivir; pudiendo, igualmente, el alimentante satisfacer esta necesidad recibiéndolos bajo su techo.

Siendo a ello a lo que habrá de estarse para la resolución de la presente controversia, tal y como, por otra parte, se desprende de las alegaciones de las propias partes, la intención de venta de la vivienda familiar, existiendo discrepancias en cuanto si es o no el momento adecuado para ello. De tal forma que, siendo posible la venta de la vivienda, por el concurso de la voluntad unánime de ambos cotitulares litigantes, háyase o no practicado la liquidación de la sociedad legal de gananciales que rigió el matrimonio, habrá de vincularse la prolongación del uso de la vivienda por parte de la demandada al perfeccionamiento de dicha venta. Para lo cual, y dado que el cumplimiento de dicha condición no puede quedar al arbitrio de la parte obligada al desalojo, por analogía con el art. 1.115 del CC , por ser necesario el concurso de su voluntad para la venta de la vivienda familiar, se estima de forma ponderada, y habida cuenta del tiempo transcurrido hasta la resolución del procedimiento en sus dos instancias, que, para caso de que no se hubiera procedido a su enajenación en el plazo de dos años, desde la fecha de la presente sentencia, podrá el Sr. Ambrosio instar el desalojo por parte de la demandada; quien, a falta de otro acuerdo entre ambos litigantes, habrá de dejarla libre y expedita a la entera disposición de la titularidad conjunta que, llegado el momento ejerzan aquéllos, ya por su respectiva participación en la sociedad ganancial, en caso de ausencia de liquidación; ya por el condominio resultante, en su caso, de la eventual liquidación en tales términos de la sociedad ganancial. Todo ello, con revocación de la sentencia en los indicados términos, por estimación parcial del recurso de apelación.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 14 de Enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en autos nº 156/2018, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en los siguientes términos: - Prorrogar el uso de la vivienda familiar por parte de la esposa y de la hija mayor de edad, hasta el momento en que se perfeccione la venta del inmueble o, en su defecto, por un máximo de dos años contados desde la fecha de la presente sentencia; a cuyo término podrá D. Ambrosio instar el desalojo por parte de Dª Elisa , quien, a falta de otro acuerdo entre ambos litigantes, habrá de dejarla libre y expedita a la entera disposición de la titularidad conjunta que, llegado el momento ejerzan ambas partes.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 198/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,