Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 437/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0000467

Recurso de Apelación 437/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 85/2017

APELANTE:D./Dña. Aurora

PROCURADOR D./Dña. NURIA SANCHEZ SAMANIEGO

APELADO:TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA Nº 32/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Indemnización de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª. Aurora, representada por la Procuradora Dª. Nuria Sánchez Samaniego y asistida por el Letrado D. Francisco José Asenjo García, y de otra, como demandada-apelada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago y asistida por el Letrado D. Miguel Noriega Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Collado Villalba, en fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Aurora, contra la mercantil TELEFÓNICA, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones condenatorias solicitadas por el actor, con expresa imposición de costas a este último'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de julio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de enero de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de COLLADO VILLALVA se tramitó procedimiento ordinario nº 85/2017, instado por la representación procesal de Dª. Aurora contra la compañía TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil, reclamando la cantidad de 4.046,25 € según el informe pericial aportado como doc. nº 2 de la demanda, y subsidiariamente ejercita la acción negatoria de servidumbre y la indemnización de daños y perjuicios y retirada de las canalizaciones que atraviesan la finca de la actora.

La actora, dueña de una finca sita en la URBANIZACION000, en el Ayuntamiento de Alpedrete, CALLE000 NUM000, desde el año 1997 y con motivo de unas obras realizadas por TELEFÓNICA en frente de su vivienda, en el año 2016, descubrió que en su parcela discurren unas canalizaciones con conducciones eléctricas y telefónicas, según se desprende del informe pericial aportado por la actora, por lo que entiende que la demandada las realizo sin su consentimiento y sin licencias de obra, sin que la vivienda tenga carga alguna de servidumbre al respecto, según el Registro de la Propiedad.

La parte demandada se opuso alegando falta de legitimación ad causam, en tanto que ella no realizó las canalizaciones en las cuales basa la parte actora su reclamación, y no son de su propiedad. Las canalizaciones datan de los años 1970, realizadas con motivo de los trabajos de urbanización, y fueron cedidas al Ayuntamiento.

Reconoció que en el 2016 realizó unas obras en una estación subterránea, que se realizaron con permiso del Ayuntamiento de la localidad en el 2011, consistentes en cambiar el cable de cobre por fibra óptica, sin afectar a la finca de la actora, salvo unos daños en la verja perimetral de la actora a los que se allana por importe de 493 €.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda, estimando la falta de legitimidad ad causam de TELEFÓNICA, con imposición de costas a la parte actora.

La representación procesal de la actora interpone recurso de apelación alegando incongruencia omisiva de la sentencia, al no hacer pronunciamiento respecto del allanamiento parcial por daños y en lo referente a las costas; incongruencia omisiva, al no responder al pedimento de la acción negatoria de servidumbre y la negación al uso de las canalizaciones por la demandada; error en la valoración de la prueba sobre el momento en el que se realizaron las canalizaciones objeto de este procedimiento.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO. Respecto del primer motivo de apelación, la incongruencia de la resolución al no hacer pronunciamiento respecto del allanamiento de la parte demandada. El motivo debe ser acogido, toda vez que consta en la contestación a la demanda el allanamiento parcial de TELEFÓNICA frente a la reclamación de daños de la actora, reconociendo que con motivo de las obras realizadas en el año 2016 enfrente de la vivienda de la actora, se le causaron unos daños en la valla perimetral, reconociéndole el importe de 493 €, sin que la sentencia recoja en su parte dispositiva dicha manifestación. Como señala la Sentencia del TS de fecha 26 de octubre de 2010: 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n. º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

Efectivamente, la resolución no contiene un reflejo de las pretensiones de las partes respecto de los daños causados por TELEFÓNICA en la valla perimetral de la parte actora, que fueron reconocidos por la propia demandada asumiendo su responsabilidad extracontractual en la cuantía de los 493 €, lo que implica incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento.

Por supuesto, también en lo referente al pronunciamiento de las costas el motivo del recurso debe ser acogido, toda vez que al ser estimado en parte el pedimento de la demanda sobre la indemnización por daños, el artículo 394 de la LEC impone que no se haga un expreso pronunciamiento sobre las costas, asumiendo cada parte las que les correspondan.

TERCERO. El segundo motivo es la incongruencia de la resolución, al no realizar la Juzgadora a quo pronunciamiento sobre la acción subsidiaria planteada en la demanda, negatoria de servidumbre y sobre la negación de la sentencia sobre el uso de las canalizaciones por la parte demandada, y la fecha de la realización de las canalizaciones.

Ciertamente la resolución no se pronuncia sobre la acción subsidiaria de la demanda, pero ello fue debido a que la Juzgadora a quo apreció una falta de legitimidad pasiva ad causam de la demandada TELEFÓNICA, entendiendo por esta lo que la Sentencia del TS de 7 de enero de 2015 define:

'La legitimación ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009, entre otras), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439/1999)'. Es decir, que entendió que TELEFÓNICA ninguna relación tenía con las pretensiones de la actora en ninguna de las acciones ejercitadas.

Sin embargo, analizado el asunto discrepamos de dicha apreciación, entendiendo que TELEFÓNICA sí tiene una legitimidad pasiva en este procedimiento, no solo por la acción de indemnización de daños y perjuicios cuando reconoció daños en la valla perimetral de la actora, sino también respecto a la acción subsidiaria de la demanda.

Pese a que TELEFÓNICA negó que las canalizaciones acreditadas con el informe pericial doc. nº 2 de la demanda fueran de su propiedad o hiciera uso de ellas, ha quedado demostrado que en la finca de la actora existen, en la zona del jardín a 40 cm de profundidad, unas canalizaciones en las que discurren cables de TELEFÓNICA, y ello por el propio reconocimiento que realiza esta última al contestar al requerimiento en escrito de 14 de diciembre del 2017, folio 143 de los autos, en el que manifiesta que por las canalizaciones objeto de este procedimiento discurren cables telefónicos imprescindibles para atender a la urbanización a la que pertenece al finca de la actora.

Luego si TELEFÓNICA está utilizando las canalizaciones que discurren por la finca de la actora, sea en propiedad o sea por posesión, queda acreditada la relación de esta última con la pretensión de la parte actora, y por lo tanto queda acreditada la legitimidad pasiva ad causam, toda vez que se ha acreditado un uso por la demandada al que además saca un provecho, aun cuando no quede acreditado el concepto por el que tiene el uso (propiedad, posesión por cesión, etc.), lo que nos obliga a entrar a conocer de la acción subsidiaria negatoria servidumbre motivo del recurso.

CUARTO. La parte actora considera que TELEFÓNICA en el 2016 ha realizado una actuación en la finca propiedad de la actora, realizando unas canalizaciones por la que hace discurrir unos cables de su propiedad, gravando así la finca con una servidumbre de paso de materiales propiedad de TELEFÓNICA, sin el consentimiento de la propiedad, lo que considera que es una carga que no tiene por qué soportar, y por ello solicita la declaración de inexistencia de servidumbre y la condena a retirar las canalizaciones y reponer la finca en el estado original.

De las pruebas practicadas, el argumento de la parte actora de que las canalizaciones de cables de telefónica que discurren por su finca se realizaron con motivo de las obras que TELEFÓNICA realizaba el año 2016 en las proximidades de la finca de la actora, no ha quedado probado, y ello no solo porque lo niegue TELEFÓNICA, sino porque de haber sido así, la propia parte actora tendría que haber observado en el terreno alteraciones propias de una excavación reciente, que no fue así según manifiesta en la demanda, que solo apercibió como se secaba el césped en una zona lateral concreta.

Lo que sí ha quedado probado es que la finca de la actora, según el Registro de la Propiedad, no tenía carga alguna en el momento de la compraventa en el año 1997. Si las obras de urbanización y servicios de la zona en la que está enclavada la finca de la actora se realizó en 1970, como dice el Ayuntamiento de la localidad ALPEDRETE, y los cables de TELEFÓNICA que discurren por las canalizaciones que están enclavadas en la finca de la actora son fundamentales para dar servicio a la URBANIZACION000, solo puede concluirse que las canalizaciones en cuestión se realizarían en aquella época, y que por algún motivo desconocido no se informó ni al ayuntamiento ni a la propiedad del terreno, y que por ello no consta en el Registro de la Propiedad ni en el Ayuntamiento.

Descubiertas en el 2016 las canalizaciones en la propiedad de la actora con cables de TELEFÓNICA, es evidente que esta sabía de su existencia, aprovechándose de ello, lo que constituye una servidumbre que no consta en el Registro de la Propiedad, ni consta como una servidumbre de interés público o comunal, por lo que ninguna obligación tiene la actora de soportarla. Ni siquiera se puede entender que la servidumbre hubiera sido adquirida por prescripción por tratarse de una servidumbre continua pero no aparente (nadie la conocía), por lo que conforme al artículo 539 de la LEC esta solo puede ser adquirida por título.

El que TELEFÓNICA manifieste en el documento citado que los cables que discurren por las canalizaciones que ocupan la finca de la actora son fundamentales para dar servicio a la urbanización, es un hecho no acreditado, pues tan solo es una manifestación de la propia parte demandada que contradice lo alegado en la contestación a la demanda, por lo no puede ser motivo para desestimar la demanda.

QUINTO. Las costas se impondrán a la parte demandada, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Aurora frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de COLLADO VILLALVA en fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho, la cual revocamos estimando parcialmente la acción de responsabilidad extracontractual, condenando a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. a satisfacer a la actora la cantidad de 493 € por daños, sin pronunciamiento en costas, y estimando la acción subsidiaria de negación de servidumbre declaramos la inexistencia de servidumbre en la finca de la actora, sin tener obligación de soportar las conducciones de TELEFÓNICA, por lo que la condenamos a retirar las canalizaciones que contienen los cables de TELEFÓNICA y que discurren por la propiedad de la actora a su costa, con imposición de las costas de dicha acción en primera instancia y las de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.