Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 273/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
MAGISTRADO PONENTE: DON JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 273/2019.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE FUENGIROLA.
JUICIO VERBAL 1.318/2017.
S E N T E N C I A Nº 32/2020
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Don Jaime Nogués García, Magistrado de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en funciones de
Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto y doña Isidora , representados
por la procuradora doña Ana Ruiz Ruiz, defendidos por el letrado don Manuel Guzmán Gamero, frente a la
sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 en el juicio verbal 1.318/2017, tramitado por el juzgado de
Primera Instancfia número 5 de Fuengirola. Son parte recurrida don Torcuato , don Victorino , don Virgilio
y don Jose Ramón , representados por el procurador don Ernesto Moral Chaneta, defendidos por el letrado
don Francisco José Ramírez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola dictó sentencia el 22 de noviembre de 2018, en el juicio verbal 1.318/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por D. Torcuato , D. Victorino , D. Virgilio , D. Jose Ramón , frente a D. Ruperto y Dª Isidora , DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados al derribo de la edificación que se señala en el hecho tercero de la demanda consistente en terraza, cuartillo, con chapa y tejado construida encima de su vivienda con restitución a su estado primitivo' .

Por auto de fecha 10 de enero de 2019 se corrigió el error material padecido en dicho fallo, incluyendo la condena de la parte demandada al pago de las costas procesales devengadas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandante, se turnó a esta Sección de la Audiencia, señalándose para fallo el 20 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de don Torcuato , don Victorino , don Virgilio y don Jose Ramón , frente a don Ruperto y doña Isidora , condenando a estos últimos al derribo de la edificación que se describe en el hecho tercero de la demanda, consistente en cuartillo de chapa y tejado construida en la terraza de su vivienda con restitución a su estado primitivo, imponiéndoles las costas procesales devengadas, pronunciamiento con el que discrepan dichos demandados mediante el recurso que someten a consideración de la Sala, alegando en síntesis error en la valoración de la prueba, atendida la complejidad del asunto y los aspectos técnicos de los que trae causa la reclamación formulada por los demandantes, que no han sido tenidos en cuenta por la magistrada de instancia.

Los demandantes se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- La controversia en la instancia viene motivada por el incumpliento por parte de los demandados del acuerdo extrajudicial alcanzado con la difunta madre de los demandantes, el 4 de junio de 2009, en el procedimiento ordinario 1.545/2008, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, promovido por esta última, en el que aquellos se comprometieron a demoler el cuartillo de 4m x 2,8m que habían adosado a la vivienda propiedad de aquella, acuerdo al que dieron cumplimiento demoliendo la construcción, comprometiéndose a mantener el 'status quo' de manera indefinida y a incluir dicha obligación en cualquier documento de transmisión a terceros de la finca, y que motivó el dictado de auto, el 1 de septiembre de 2009, que acordó la terminación del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

En la demanda alegaban los demandantes que el sr. Ruperto y la sra. Isidora habían incumplido el acuerdo antes reseñado, procediendo, en el mes de octubre de 2016, a construir en la terraza de su vivienda un cuartillo de chapa y tejado, con vistas desde la ventana de la vivienda propiedad de aquellos, por lo que solicitaban el dictado de sentencia que condenara a los demandados al derribo de la edificación, restituyendo la situación prexistente, con imposición de costas.

Los demandados se opusieron a la demanda, alegando que el contenido del acuerdo esgrimido por los demandantes difiere del objeto del procedimiento, que no ha sido incumplido al no modificar el 'status quo' establecido, ya que la construcción es en realidad un trastero prefabricado, obra menor de sencilla técnica y escasa entidad constructiva y económica, no siendo de recibo amparar la pretensión deducida única y exclusivamente en cuestiones estéticas.

La sentencia ha estimado la demanda por las razones expuestas por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, del tenor literal siguiente: ' Analizadas las actuaciones, esta Juzgadora considera procede estimar la demanda presentada por entender que la construcción llevada a cabo por la parte demandada contraviene el acuerdo suscrito entre las partes de fecha 4 de junio de 2009 en el marco del Juicio Ordinario número 1545/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , instado por la madre de los demandantes, en vida, DOÑA Begoña , e iniciado por las obras que estaban realizando en dicha vivienda colindante, y en cuyo procedimiento se llegó a un acuerdo que consistió en demoler parte de lo edificado, concretamente un 'cuartillo de 4m x 2,8m' que se adosaba a la vivienda de los demandantes y dejando el resto de la vivienda en su estado, con la obligación de mantener el estatus de manera indefinida, obligándose incluso a incluir dichas obligación en cualquier documento de transmisión a terceros del dominio de la finca. En el citado acuerdo se adjunta un anexo fotográfico en el que consta la situación en la que debía quedar la finca y que debía ser respetada (doc. 5).

Se considera que la construcción realizada incumple el citado acuerdo de fecha 4 de junio de 2009 en lo respecto a mantener el estatus del edificio de manera indefinida tal y como resulta de las fotografías número 6 y 7 de las que se acompaña con el escrito de demanda.

El art. 1089 CC señala que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Así mismo, el art. 1091 del CC establece que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos'.



TERCERO.- El recurso interpuesto por los demandados se articula en un solo motivo, error en la valoración de la prueba, si bien en su desarrollo argumental introduce una serie de cuestiones, como la nulidad del acuerdo de 4 de junio de 2009, por leonino y/o abusivo, al haber sido redactado por el letrado de la entonces demandante aprovechándose del desconocimiento de los recurrentes sobre cuestiones legales, que contraviene las limitaciones que a la libertad contractual imponen las leyes, la moral y el orden público ( art.

1.255 CC), pretendiendo los demandantes limitar, a su antojo, su derecho de propiedad, añadiendo que la obra ejecutada es de escasa entidad, consitiendo en la instalación de una caseta prefabricada que cuenta con licencia municipal, por lo que debe atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso concreto para determinar su ilegalidad, debiendo prevelecer el derecho a abrir huecos o ventanas sobre el predio colindante, que coexiste con el derecho de los propietarios del fundo contiguo a edificar libremente, incluso a cubrir esos huecos levantando pared aneja, o a solicitar el cierre de los mismos, acción sometida al plazo de precripción extintiva establecido por el art. 1.963 CC.

Dando respuesta a las cuestiones planteadas por los recurrentes, la Sala coincide con los demandantes, al oponerse al recurso, en que la nulidad del acuerdo suscrito el 4 de junio de 2009, que sirve de soporte jurídico a la pretensión ejercitada en la demanda, es un hecho introducido 'ex novo' en el recurso, ya que no fue objeto de controversia en la instancia; de hecho, los recurrentes no instaron su nulidad mediante demanda reconvencional, ni la esgrimieron como motivo de oposición, por lo que su alegación en el recurso altera el supuesto fáctico que ha sido analizado por la sentencia recurrida, y entraña vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC.), siendodoctrina reoterada del Tribunal Supremo que el escrito de interposición, o la vista del recurso, deben considerarse trámites improcedentes para formular pretensiones novedosas, (sentencias de 23 de junio de 1948, 16 de junio de 1976, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 abril de 1992 y 9 de junio de 1997). Ello es consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio ( arts. 414 y 426 LEC), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 CE).

Excluida del ámbito del recurso la posible nulidad del acuerdo que motiva el litigio, la revisión de las pruebas practicadas, con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, lleva a la Sala a idénticas conclusiones que las alcanzadas por la magistrada de instancia, lo que permite anticipar la desestimación del motivo, en su conjunto.

El acuerdo extrajudicial al que llegaron la difunta madre de los demandantes (representada por los hoy demandantes) y los demandados, el 4 de junio de 2009, en el procedimiento 1.545/2008, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, es claro y diáfano en su contenido. Así, en la cláusula primera, párrafo segundo, pactaron expresamente que 'Los Sres Ruperto y Sra. Isidora y sus causahabientes se obligan a mantener dicho estatus de manera indefinida (tras la demolición del cuartillo construido por los demandados a que alude el párrafo primero del acuerdo), sin ocupación ni ejecución de obra alguna sobre la misma', añadiendo en la cláusula segunda, que la sección de la parcela 'quedará en el estado actual y sin posibilidad edificatoria (a cuyos efectos se acompaña como anexo a la presente sendas fotografías), a excepción de una escalera de acceso desde la vivienda actual que posibilite su acceso, o las obras de conservación o mantenimientoque se precise'.

Partiendo del hecho de que los demandados no han instado la nulidad del referido acuerdo, el mismo vincula a las partes, y legitima la demanda formulada por los demandantes ante el incumplimiento por parte de los demandados de los compromisos asumidos en el citado acuerdo, en concreto, tras demoler la obra ejecutada, consistente en un cuartillo de 4m x 2,8m, que habían adosado a la vivienda propiedad de la entonces demandante, a mantener el 'status quo' de manera indefinida, en el estado que reflejan las fotografías que se incorporaron al acuerdo, con las excepciones exprsadas en el último inciso de la cláusula segunda, antes transcrita, resultando intrascendente la entidad (escasa, según alegan los recurrentes) de la obra ejecutada, que se trate de una caseta prefabricada, o que cuente con licencia municipal, pues no se trata de evaluar sus características técnicas, ni su cobertura urbanística, sino de constatar que incumple el acuerdo libremente adoptado entre las partes, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de los recurrentes, por contravenir el art. 1.256 CC, sin que tampoco pueda imputarse a los demamdantes un comportamiento antisocial o contrario a la buena fe, pues en definitiva lo que pretenden es preservar su derecho de propiedad haciendo uso de un acuerdo válido y eficaz, que la obra o instalación realizada por los recurrentes incumple, como se constata en las fotografías aportadas con la demanda.

Tampoco es excusa que el perito de los recurrentes haya manifestado que la instalación de la caseta no incumple la distancia mínima exigida para luces y vistas entre las fincas propiedad de demandantes y demandados, o perjudique la medianería, pues se trata de cuestiones jurídicas ajenas al objeto de su pericia, limitada a facilitar al tribunal los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos de los que habitualmente carece, para valorar hechos o circunstancias relevantes ( art. 335 LEC).

Por las razones expuestas, procede confirmar, en su integridad, la sentencia recurrida.



CUARTO. - Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponder a los recurrentes las costas devengadas por el recurso, con pédida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Ruiz Ruiz, en representación de don Ruperto y doña Isidora , frente a la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por la Magistrada- Juez del juzgado de Primera Instancia número 5 de Fuengirola, debo confirmar dicha resolución, imponiendo a los recurrentes las devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Una vez notificada la presente resolución, remítanse los autos al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.