Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 676/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00032/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico:
N.I.G. 32006 41 1 2018 0000199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BANDE
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000187 /2018
Recurrente: D. Jesús Luis y Dª Edurne
Procurador: Dª ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ y Dª MARIA DE LA LUZ ARAUJO NO VOA
Abogado: Dª JOSEFA GONZALEZ ALVAREZ y D. JULIAN PEREZ RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras Magistradas, doña Josefa Otero Seivane,
Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00032/2020
En la ciudad de Ourense a siete de febrero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
de Bande, seguidos con el n.º 187/18, Rollo de apelación núm. 676/19, entre partes, como apelantes doña
Edurne , representada por la procuradora de los tribunales doña Mª de la Luz Araujo Nóvoa, bajo la dirección
del letrado don Julián Pérez Rodríguez y don Jesús Luis , representado por la procuradora de los tribunales

doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección de la letrada doña Josefa González Álvarez y, como
apelado, el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. doña María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción d Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora y acuerda modificar las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo 25/2013, con fecha la sentencia de 24 de mayo de 2013 y se acompaña con dicha sentencia convenio regulador de fecha 2 de abril de 2013, de Edurne y Jesús Luis , en la siguiente forma: 1. Se acuerda establecer la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del su hijo Amadeo , que debe ser abonada por don Jesús Luis .

No se modifica la pensión de alimentos de 175 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Julia , que debe ser abonada por don Jesús Luis .

Por lo tanto don Jesús Luis abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 275 euros mensuales.

Dicha cantidad deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cantidad y en la entidad y en la cuenta bancaria que venía realizando el abono de la pensión de alimentos.

2. Se acuerda dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de 24 de mayo de 2013 y se acompaña con dicha sentencia convenio regulador de fecha 2 de abril de 2013, de Edurne y Jesús Luis .

3. Se declara extinguida la pensión compensatoria que se había establecido en la sentencia de 24 de mayo de 2013 y se acompaña con dicha sentencia convenio regulador de fecha 2 de abril de 2013, de Edurne y Jesús Luis .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por las representaciones procesales de doña Edurne y don Jesús Luis recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Don Jesús Luis se presentó demanda de modificación de las medidas adoptadas en proceso de divorcio contra Doña Edurne , en la que solicitaba que se dejasen sin efecto las medidas de carácter personal relativas al hijo de ambos que ya alcanzó la mayoría de edad y, también, las relativas a la hija, si en el momento de dictarse sentencia, fuera también mayor de edad; que se acordase la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo y que se redujese la correspondiente a la hija a la suma de 120 euros mensuales; y finalmente, que se extinguiese también la pensión compensatoria concedida a la demandada.

Doña Edurne se opuso a la demanda alegando que el actor no había acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que justificase la modificación de las medidas pues, los dos hijos no habían terminado su formación académica y se desconocían los ingresos del actor, haciendo alusión a una situación laboral de carácter transitorio, sin vocación de permanencia.

En la sentencia dictada en primera instancia se mantuvo la cuantía de la pensión establecida en favor de la hija y se redujo a 100 euros mensuales la correspondiente al hijo; se suprimió la pensión compensatoria concedida a la esposa y se dejó sin efecto el régimen de visitas a los hijos contenido en la sentencia de divorcio.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por Don Jesús Luis , mostrando su disconformidad con el mantenimiento de la cuantía de la pensión fijada a la hija, y la reducción de la pensión del hijo a 100 euros mensuales, solicitando que se extinga esta y se reduzca aquella a 100 euros mensuales, suspendiendo la obligación de pago en tanto no dispusiese de recursos económicos para ello. Doña Edurne también formuló recurso de apelación alegando que la sentencia había incurrido en incongruencia extra petita, pues en la demanda solo se solicitó la extinción de la pensión establecida para el hijo mayor de edad, pero no su reducción, como se acordó en la sentencia. En cualquier caso, ha existido un error en la valoración de la prueba en relación a la situación del hijo, pues únicamente desarrolla empleos remunerados con carácter meramente transitorio, que no justifican la reducción de la pensión pactada en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- Hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del presente recurso, que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los referidos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan variar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento. De ello se deduce que el acogimiento de la pretensión modificativa exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Un cambio objetivo, en cuanto ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3.- Que la expresada alteración no sea meramente conyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el referido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Al haberse reducido en la sentencia la pensión de alimentos establecida en favor del hijo de los litigantes Don Amadeo , cuando se interesaba únicamente la extinción de la misma, alega Doña Edurne la incongruencia extra petita en la que, a su juicio, ha incurrido la sentencia.

Al efecto el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la exhaustividad y congruencia de las sentencias: establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'.

El deber de congruencia hace alusión a la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia.

Por tanto, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de examinarse si se concede más de lo pedido (incongruencia ultra petita) o se pronuncia sobre cuestiones o extremos diferentes a lo pedido por las partes (incongruencia extra petita), siempre que ello suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. No puede, sin embargo, apreciarse vicio de incongruencia cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el presente caso la sentencia no incurre en vicio de incongruencia pues solicitada la extinción de la pensión acordada para el hijo mayor, su reducción no supone una modificación o alteración del objeto del proceso; se trata de una cuestión que ha sido objeto de debate por lo que no se ha causado indefensión a la parte demandada ni es un pronunciamiento extraño a lo debatido. La reducción de la pensión constituye una pretensión que puede considerarse ímplicita en la petición de supresión; no se otorga todo lo pedido, que sería esa extinción total, sino que se concede únicamente una reducción o extinción parcial, bajo el principio clásico que 'quien puede lo más, puede lo menos. Además, esa reducción fue interesada expresamente por el Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones, cuando se tuvo conocimiento de que el hijo se hallaba de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de la entidad Toilim SA, desde el día 8 de abril de 2019, con un contrato de trabajo a tiempo completo.

En relación a la alteración de las circunstancias en que se basa la petición del actor, ha de señalarse que no se ha acreditado la modificación en relación a la situación económica del padre, con las características de sustancial, permanente y no buscada de propósito por la persona que pretende beneficiarse de ella. Cuando se firmó el convenio aprobado en la sentencia de divorcio, el mismo trabajaba como autónomo, explotando un negocio de café bar en la localidad de Bande, que fue cerrado a finales del año 2013, tras el divorcio. En ese momento trasladó su domicilio a Palma de Mallorca, comenzando a trabajar como empleado por cuenta ajena de la mercantil Construcciones Vide Arias SL en esa ciudad, hasta su regreso a Bande en agosto de 2018. En el momento de presentación de la demanda se hallaba en situación de incapacidad transitoria, pendiente de una intervención quirúrgica, percibiendo una retribución de 948,01 euros. Dicha prestación se extinguió el día 6 de junio de 2019, aportando tarjeta acreditativa de inscripción como demandante de empleo, manifestando tener derecho únicamente a la percepción de una ayuda familiar, a partir del día 10 de agosto de 2019, de 426 euros, durante un período de seis meses.

Por su parte, el hijo Don Amadeo , vive en Castellón de la Plana, se encuentra matriculado en la academia Máster Distancia SA, con matrícula desde el día 26 de mayo de 2017 hasta el día 26 de mayo de 2020, preparándose para realizar oposiciones a la Guardia Civil. Ahora bien, el mismo compagina esos estudios con un trabajo remunerado pues se encuentra dado de alta en la mercantil Toilim SA, como trabajador por cuenta ajena desde el día 8 de abril de 2019, con un contrato de trabajo a tiempo completo. En principio debe considerarse acreditado que se encuentra incorporado al mercado laboral, percibiendo una retribución al menos acorde al salario mínimo interprofesional que le permitiría vivir de forma independiente sin la ayuda de su progenitor, y ello ha de considerarse probado, pues la demandada que alega que se trata de trabajos temporales, con escasa retribución, no ha aportado prueba alguna en tal sentido. Siendo ello así, no concurren los requisitos exigidos por el artículo 90 del Código Civil para el mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores, por lo que la referida pensión ha de ser suprimida, sin perjuicio de que el hijo pueda, por sí mismo, si lo estima oportuno solicitar de los progenitores los alimentos que pudieran corresponderle, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, si los necesitase y sus ingresos no fuesen suficientes para su mantenimiento.

La situación económica que presenta el padre es ciertamente transitoria, no puede considerarse que se trate de una alteración sustancial y definitiva, en relación a sus circunstancias en el momento en que se firmó el convenio, pues es una persona de 53 años de edad, que si bien pudo sufrir algún problema de salud, no consta que hubiera determinado su invalidez, ha desarrollado trabajos remunerados durante toda su vida con una trayectoria laboral estable y consolidada, y es perfectamente factible que pueda continuar haciéndolo.

Teniendo ello en cuenta y además la reducción que en sus gastos supone la supresión de la pensión para el hijo mayor, se considera procedente el mantenimiento de la pensión establecida en favor de la hija, que se encuentra todavía en período de formación académica, rechazándose la petición de reducción que también se formula en relación a ella.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede la devolución a los recurrentes de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Luis , la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bande, en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos con el nº 187/18, Rollo de apelación nº 676/19, que se revoca en el sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de su hijo mayor Don Amadeo ; desestimándose el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Edurne , la procuradora de los tribunales doña Mª de la Luz Araujo Nóvoa; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Devuélvanse a los recurrentes la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.