Sentencia CIVIL Nº 32/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Segovia, Sección 2, Rec 285/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTR.N.2 Y MERCANT.

SEGOVIA

SENTENCIA: 00032/2020

C/ SAN AGUSTIN, 26-28

Teléfono: 921463257, Fax: 921463253

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CIV

Modelo: S40000

N.I.G.: 40194 41 1 2018 0001288

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000285 /2018

Procedimiento origen: MCP MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000168 /2018

Sobre PROPIEDAD INTELECTUAL

DEMANDANTE , DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. ONTEX ES HOLDCO S.A, ONTEX PENINSULAR S.A. , ONTEX ID SAU

Procurador/a Sr/a. JOSE CARLOS GALACHE DIEZ, JOSE CARLOS GALACHE DIEZ , JOSE CARLOS GALACHE DIEZ

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER CARMONA FERNÁNDEZ, FRANCISCO JAVIER CARMONA FERNÁNDEZ , FRANCISCO JAVIER CARMONA FERNÁNDEZ

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Efrain, Emilio , Erasmo , Elisenda , Evelio , Ezequiel , DRYLOCK TECHNOLOGIES S.L , Felipe

Procurador/a Sr/a. ALICIA MARTIN MISIS, MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA , ALICIA MARTIN MISIS , MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. LUIS ALFREDO GONZALEZ RODRIGUEZ, JAVIER TRUCHERO CUEVAS , JAVIER TRUCHERO CUEVAS , JAVIER TRUCHERO CUEVAS , JAVIER TRUCHERO CUEVAS , JAVIER TRUCHERO CUEVAS , LUIS ALFREDO GONZALEZ RODRIGUEZ , JAVIER TRUCHERO CUEVAS

SENTENCIA Nº 32/20

Segovia a 25 de febrero de 2020

DOÑA CECILIA FERNÁNDEZ PRIETO, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Segovia, y su Partido, y Mercantil de Segovia, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 285/2018, seguido entre partes, de una como actora ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAUrepresentada por el Procurador Sr. Galache y asistida del Letrado Don Francisco Javier Carmona y de otra como demandada DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrainrepresentada por la Procuradora Sra. Martin Misis y asistida por el Letrado Don Luis Alfredo González, y Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio Y Eveliorepresentadas por la Procuradora Sra. Pérez y asistidas del Letrado Don Javier Truchero, sobre COMPETENCIA DESLEAL Y RECLAMACIÓN DE CANTIDADy ha dictado, en nombre de Su Majestad El Rey, la siguiente sentencia

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Sr. Galache en la representación que anteriormente se menciona, se presentó escrito de demanda en fecha 20 de junio de 2018, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en el mismo constan y que por brevedad se dan por reproducidos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que

'A) Se declare expresamente que todos los demandados han realizado contra ONTEX ID, S.A.U., ONTEX PENINSULAR, S.A. y ONTEX ES HOLDCO, S.A.('ONTEX ESPAÑA') los actos de competencia desleal que se les atribuyen en esta demanda, esto es:

·Que la conducta de DRYLOCK TECHNOLOGIES, S.L. para con ONTEX ESPAÑA ha sido y debe reputarse desleal, de conformidad con los artículos 4 , 9 , 13 , 14.1 y 14.2 LCD .

·Que la conducta de D. Efrain para con ONTEX ESPAÑA ha sido y debe reputarse desleal, de conformidad con los artículos 4 , 9 y 14.2 LCD .

·Que las conductas de los otros seis (6) demandados, los Sres. Erasmo, Ezequiel, Emilio, Elisenda, Evelio y Felipe, han sido y debe reputarse desleales, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 13 LCD .

B) Se declare expresamente que D. Efrain ha incumplido su obligación de confidencialidad recogida en la estipulación 3 del acuerdo de 10 de septiembre de 2015.

C) Se condene a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cesar en todos los actos descritos en la demanda, absteniéndose de realizar la misma conducta en el futuro.

D) Se condene a los demandados DRYLOCK TECHNOLOGIES, S.L. y D. Efrain a rectificar las afirmaciones falsas denigratorias vertidas por los mismos respecto a ONTEX ESPAÑA y denunciadas en el cuerpo del presente escrito, mediante remisión de comunicación, con acreditación de contenido y recepción, al Comité de Empresa de ONTEX ESPAÑA, así como a los representantes sindicales de la plantilla de ONTEX ESPAÑA.

E) Se ordene la publicación de la Sentencia que en su día se dicte, a costa de todos los codemandados, en dos (2) periódicos, uno de amplia tirada nacional y otro de amplia tirada en la Provincia de Segovia, a elección de mis representadas y con el tamaño y la tipografía adecuados para su correcta difusión.

F) Se condene a DRYLOCK y a D. Efrain a indemnizar, de manera solidaria, a las actoras en la cantidad que resulte de la prueba a practicar y que queden finalmente fijados en ejecución de sentencia sobre las bases fijadas en el cuerpo de este escrito, e inicialmente cuantificados en 75.019,22Euros.

G) Se impongan expresamente a los codemandados el pago de las costas que se produzcan y deriven del presente procedimiento'.(sic)

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a las partes a fin de que se personaren y contestaren a la demanda en el término legalmente establecido.

TERCERO.-Por la Procuradora Sra. Martín Misis y la Procuradora Sra. Pérez, en nombre y representación de los anteriormente mencionados, se contesta en tiempo y forma, mediante sendos escritos en los que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en los mismos constan y que por brevedad se dan por reproducidos, terminan suplicando se dicte en su día sentencia por la que se absuelva a sus representadas de las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.-Previa a la interposición de la demanda y contestaciones, se solicitaron medidas cautelares, que fueron estimadas parcialmente por auto de fecha 18 de mayo de 2018, en el MCP 168/2018 de este Juzgado, cuya parte dispositiva establecía 'Debo acordar y acuerdo la medida cautelar solicitada por el Procurador Sr. Galache en nombre y representación de ONTEX ID SAU, ONTEX PENINSULAR SA Y ONTEX ES HOLDCO SA consistente en

a) Efrain debe dar estricto cumplimiento al pacto de confidencialidadestablecido en el acuerdo suscrito con GRUPO ONTEX en fecha 10 de septiembre de 2015 y no revelar ni información confidencial ni los secretos empresariales e industriales propiedad de GRUPO ONTEX de los que tuvo conocimiento durante su estancia profesional en el mismo.

b)DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain deben cesar en la difusión de informaciones falsasrespecto de ONTEX ESPAÑA

Se deniega la adopción del resto de medidas cautelares solicitadas, con imposición de las costas generadas por los trabajadores codemandados a la parte actora, y sin imposición de costas respecto del resto de partes, de conformidad con el fundamento jurídico séptimo de esta resolución'

QUINTO.-En fecha 11 de junio de 2018 se admitió a trámite el procedimiento DLC 248/2018 de este Juzgado, de diligencias de comprobación de hechos del Art. 129 de la LP, en concreto el requerimiento a Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio para 'que faciliten al Juzgado y pongan a su disposición:

1. Las claves que cada usuario tenía en las diferentes máquinas virtuales encontradas en los equipos informáticos que utilizaban durante su estancia profesional en ONTEX ESPAÑA (dichos equipos son los identificados notarialmente como SEG-050, SEG-261, SEG-012, SEG-061, SEG-192, SEG-051, SEG-251 y SEG-042).

2. Los dispositivos externos de almacenamiento USB empleados por ellos mismos en cada uno de los equipos que utilizaban durante su tiempo en ONTEX ESPAÑA (igualmente son los identificados notarialmente como SEG-050, SEG-261, SEG-012, SEG-061, SEG-192, SEG-051, SEG-251 y SEG-042'; lo que se llevó a cabo el 18 de junio de 2018, tal y como consta en el acta, que se da por reproducida.

SEXTO.-Con fecha 6 de noviembre de 2018 se celebró la audiencia previa donde se admitió la prueba propuesta como consta en el acta, que se da por reproducida; con fechas 9 y 11 de abril de 2019 se celebró el juicio oral donde se practicaron las pruebas propuestas con el resultado que consta en acta, documental, pericial, testifical. Tras las conclusiones efectuadas por las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.

SÉPTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales, a excepción de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado Mercantil, superior a los módulos objetivos fijados por el CGPJ, y teniendo asimismo competencias en materia civil y penal, con tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL PROCESO

Por el Procurador Sr. Galache, en nombre y representación de ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU, se ejercitan acciones sobre competencia desleal frente a DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain y Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio. Se presenta una larga, completa y detalladísima demanda, exponiendo la comisión por los demandados de varias infracciones de la norma de competencia desleal.

En concreto, se ejercita la acción del Art. 14.1 de la Ley 3/1991 (LCD a partir de ahora) frente a Drylock, sosteniendo que ha inducido al Sr. Efrain a vulnerar su pacto de confidencialidad.

Se ejercita en segundo lugar la acción del Art. 13 LCD frente a los trabajadores Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio, por vulneración de secretos industriales y empresariales, concretando respecto de cada uno de ellos distintas actuaciones, pero, sucintamente, se resumen en acceso desde sus terminales a datos confidenciales de la empresa y grabación de los mismos en USB, o en la nube.

En tercer lugar, se ejercita la acción del Art. 14.2 de la LCD frente a DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain, sosteniendo que han captado a los trabajadores de ONTEX de forma ilícita, no solo a los trabajadores codemandados, sino a los 20 trabajadores inicialmente demandados en las medidas cautelares previas a la demanda, a través del engaño.

En cuarto lugar, se ejercita la acción del Art. 9 de la LCD frente a DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain, sosteniendo que efectuaron manifestaciones públicas que afectaban al crédito en el mercado de ONTEX.

Finalmente, se sostiene la comisión de actos con mala fe por parte de DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain y Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio, vulnerando lo establecido en el Art. 4 de la LCD.

Se reclama por la actora, por los daños sufridos por estos hechos, la cantidad de 75.019,22 euros, cantidad que entiende es el coste de reemplazo de los 20 trabajadores que dejaron ONTEX para trabajar en DRYLOCK.

Frente a estas pretensiones se oponen las demandadas.

DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrain se opone, sucintamente, sosteniendo que no se ha vulnerado el pacto de confidencialidad establecido el 10 de septiembre de 2015, dado que, en caso de haber participado el Sr. Efrain en la contratación de los exempleados de ONTEX, cosa que niega, no se trataría de datos confidenciales, ni la existencia de los trabajadores ni sus concretos puestos de trabajo. Asimismo, niega la existencia de manifestaciones vertidas para desacreditar en el mercado a ONTEX, sosteniendo que los rumores no tienen tal consideración. En cuanto a la inducción de Drylock al Sr. Efrain a vulnerar su pacto, además, se reitera, de sostener que no se ha hecho, alega que el administrador de Drylock es el Sr. Efrain, y que no puede haberse inducido a si mismo, que se trata de un sinsentido. Respecto de las actuaciones con mala fe, se niegan, al igual que la inducción a los trabajadores a abanador su puesto de trabajo. En cuanto a la acción que se imputa a los 6 codemandados, sostiene que ninguna prueba existe de que hayan sido inducidos por el Sr. Efrain a efectuar esos actos que se les imputan, sin perjuicio de que niega la existencia de datos confidenciales en la empresa ONTEX.

Por último, y en cuanto a la reclamación efectuada, se opone a la cuantificación de los daños efectuada por ONTEX, tanto como a la cantidad como a la forma de calcularla, y sostiene además que solo cabría la condena en caso de estimarse la acción del Art. 14.2 LCD.

Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio se opone, sucintamente, negando que el 'equipo de proyectos' sea tal equipo, sosteniendo que no está en el organigrama, y que se trata de un grupo que lo que hace es distribuir la información que llega del grupo matriz, sin acceso a información distinta que el resto de trabajadores. En cuanto a las dos acciones ejercitadas frente a ellos, las del Art. 14 de la LCD, sostiene que no se acredita el borrado o copiado de información de los ordenadores por parte de los trabajadores, que, además, dicha información no tenía la consideración de secreta, y que no existía pacto de confidencialidad o deber alguno en los contratos de los trabajadores. Asimismo, sostienen que han cambiado de empleador voluntariamente, porque han mejorado en sus condiciones laborales, y que no ha mediado engaño de ningún tipo. En modo general, niega la existencia de mala fe.

SEGUNDO.-SOBRE LA NORMATIVA APLICABLE

La normativa aplicable a este caso está recogida en la Ley 3/1991 de Competencia desleal. Dicha ley establece su objeto en el Art. 1 'la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad de 1988'.

Establece el Art. 2 de la LCD que '1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.

2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.'

El Art. 4 recoge la cláusula general'1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.'

Y el resto de prácticas desleales que se protegen, se encuentran en los artículos siguientes. En este caso, el Art. 9 recoge los actos de denigración'Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.'

El Art. 14 la inducción a la infracción contractual'1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.'

Y finalmente, el art. 13 , que se refiere a la violación de secretos, tiene el siguiente contenido en vigor desde el 13 de marzo de 2019 'Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la legislación de secretos empresariales', modificado por la ley 1/2019 , siendo la redacción anterior la siguiente '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.'

La Disposición Transitoria única de la Ley 1/2019establece que '1. La presente ley será de aplicación para la protección de cualesquiera secretos empresariales, con independencia de la fecha en que se hubiere adquirido legítimamente la titularidad sobre ellos.

2. Las acciones de defensa de los secretos empresariales que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de esta ley se seguirán por el mismo procedimiento con arreglo al cual se hubieran incoado.'

La Ley 1/2019sobre secretos empresariales, establece en su artículo 1 lo que se considera como tal '1. El objeto de la presente ley es la protección de los secretos empresariales. A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto'

TERCERO.- SOBRE LOS HECHOS

A fin de comprender el objeto de este procedimiento es necesario recoger, como consta en la demanda y en las contestaciones, que ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU y DRYLOCK son empresas que se dedican al mismo objeto (o muy similar), y que la segunda ha instalado su sede en España en Segovia, cerca de donde tiene la sede la primera (polígono de Valverde del Majano y Polígono de Hontoria, respectivamente). El Sr. Efrain trabajó para ONTEX durante casi veinte años, dirigiendo la planta de Segovia, finalizando el contrato con el documento firmado el 10 de septiembre de 2015, y ostentando actualmente la condición de legal representante de Drylock. Los codemandados eran trabajadores de ONTEX (con distintas categorías, antigüedades y funciones-constan relacionados en los folios 14 y 15 de la demanda, y sus condiciones laborales en los documentos 25-30 y 45-58)) y presentaron voluntariamente su baja en dicha empresa para ser contratados por Drylock. En abril de 2018 20 trabajadores de ONTEX, de distintas categorías, antigüedades y funciones, dejaron voluntariamente sus puestos, sin que la empresa hiciera uso de la facultad de retener que le concede su Convenio Colectivo, para pasar a ser trabajadores de Drylock. Todos los trabajadores habían prestado servicios en Ontex mientras estaba al mando de la misma el Sr. Efrain. Se generó un clima de incertidumbre en la empresa Ontex por la baja voluntaria de esos trabajadores, que coincidió temporalmente con la renovación del contrato con Lidl, que finalmente obtuvo Ontex. Para atajar dicho clima de incertidumbre en la planta, los máximos directivos de Ontex decidieron parar la producción para dar unas charlas tranquilizadoras a los trabajadores.

En el marco de estos hechos, la actora imputa a las demandadas DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain la infracción de los Arts. 14.1 y 2, 13, 9 y 4 de la LCD, y a los codemandados Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio la infracción de los artículos 13 y 4 de la LCD

CUARTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTICULO 14.1 LCD

Se alega por la actora la vulneración de este precepto, imputable a Drylock, por, sostiene, inducir al Sr. Efrain a infringir su acuerdo de confidencialidad, de 10 de septiembre de 2015.

Pues bien, sobre ello sostiene la representación Letrada del Sr. Efrain que es imposible, dado que el legal representante de Drylock (la empresa demandada es la española, no la matriz belga) es el propio Sr. Efrain, y que no es posible autoinducirse a infringir norma alguna.

El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal contempla en sus dos números tres supuestos infractores. Primero, la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos; segundos, la inducción a la terminación regular de un contrato, y finalmente, el aprovechamiento de una infracción contractual ajena. Sobre este precepto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de Septiembre de 2014 , señala que:

" (...) inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o Instigación a hacer algo (...) no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto. Debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento de la infracción contractual ajena constituye una infracción distinta, descrita en el apartado 2 del artículo 14".

Sin entrar en esas disquisiciones técnicas sobre la identidad del Sr. Efrain o de la empresa, lo cierto es que para infringir el pacto de confidencialidad, que no es hecho controvertido que existe, y cuyo contenido se transcribe a continuación, es necesario que se identifique los hechos, normas o contenido confidencial que se transmite a terceros. Y en este caso no es así. Y ello porque, como bien sostienen las demandadas, el conocimiento que el Sr. Efrain tuviera por su experiencia de quiénes eran los trabajadores de ONTEX o cuáles eran sus habilidades técnicas no constituye información confidencial de la empresa ONTEX, y no está protegida por el acuerdo de 10 de septiembre de 2015. Así, éste recoge 'Sin límite de tiempo, el empleado deberá respecta la naturaleza confidencial de la información confidencial, así como los secretos industriales, comerciales y empresariales que pudo conocer en el desempeño de su trabajo en la Compañía. El empleado se compromete a mantener absoluta y estricta confidencialidad incluso después de la fecha de resolución, sobre cualquier tipo de información a la que pudiera haber tenido acceso durante el desarrollo de cualquier relación con cualquier empresa del Grupo, haya sido o no esta información clasificada como reservada o confidencial e independientemente de que estuviera o no obligado a ello por Ley o contrato.' (documento 18 de la demanda)

No se estableció entre ONTEX y el Sr. Efrain un pacto de no concurrencia, permitido en nuestro ordenamiento jurídico por el Art. 21 del ET, y sujeto a la existencia de compensación económica y la limitación temporal de 2 años. Por ello, el hecho de que el Sr. Efrain ostente la condición de legal representante y administrador de la empresa competidora en el mercado con ONTEX no infringe precepto alguno, dado que hubo pacto de no concurrencia, y además, han pasado más de los dos años que la norma establece. Establecer la sede de Drylock en Segovia puede obedecer a razones competitivas o de distribución o a que su administrador vive en Segovia, pero no supone un quebrantamiento de las normas de la competencia, por si solo. En cuanto a proponerles a varios trabajadores de ONTEX un contrato de trabajo, con ofertas económicas mejores, tampoco supone, per se, una vulneración de las normas de competencia, dado que saber qué personas trabajan en Ontex y cuáles son sus virtudes o sus cualidades no puede considerarse amparada por el pacto de confidencialidad.

La STS de 21 de febrero de 2012 estableció que 'La experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo'...'.

Se considera irrelevante, a los efectos de si ha existido o no vulneración del Art. 14.1 LCD como se alega, que se haya contratado a una headhunting de Barcelona, especializada supuestamente en contratar abogados, para el proceso de búsqueda de trabajadores para Drylock en Segovia. Y ello porque no se considera que el hecho de que el Sr. Efrain se aproximara a determinados trabajadores para ofrecerles trabajo vulnere el pacto de confidencialidad que había firmado el 10 de septiembre de 2015. Como se ha dicho, el saber que unas personas trabajan para otra empresa y cuáles son sus cualificaciones profesionales no está incluido en el contenido de ese pacto. Tema distinto sería si hubiera conseguido que los trabajadores cesaran en sus puestos de trabajo mediante engaños, pero ello ya no supone un supuesto del apartado 1 del Art. 14, sino del 2, y se verá en el siguiente fundamento. Dicho todo lo anterior, de la documentación y las testificales parece clarísimo que el Sr. Efrain realizó por si mismo la elección de los trabajadores de Drylock, y que la contratación de la Sra. Juliana nada tenía que ver con ello, y que se aportó la factura como 'pantalla' de lo que había sucedido en realidad, pero, se insiste, no se considera infracción del Art. 14.1 de la LCD, sin perjuicio de lo que se establezca en los siguientes fundamentos, respecto del resto de posibles vulneraciones alegadas.

QUINTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTICULO 14.2 LCD

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en que la captación de trabajadores de una empresa a otra no constituye, per se, un acto de competencia desleal, sino que se encuentra amparada por el principio de libre mercado, y protegido constitucionalmente en los Art. 35 y 38 CE.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, número 48/2012, de 21 de Febrero de 2012 , señala que:

" Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD (RCL 1991, 71) con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajena... Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo...".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera número 559/2007, de 23 de Mayo de 2007 ,establece que:

"El motivo se desestima porque la captación de trabajador es de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone 'per se' una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que, con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad...".

En igual sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2007 , que contiene igual razonamiento, entre otras muchas del mismo contenido.

Igualmente, las STS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 25 de febrero de 2009 han señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje y la experiencia profesional adquiridos en el anterior empleo supone un derecho del trabajador, recogido en el Art. 35 de la Constitución.

También resulta relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2014 sobre la aplicación de este precepto y la contratación de trabajadores por otra empresa, la cual señala lo siguiente:

"La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art 14.1., esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva".

Por tanto, y partiendo de esa base, y la redacción del apartado segundo del Art. 14 de la LCD, solo sería considerada infracción competencial la actuación de los demandados respecto de los 6 trabajadores demandados si su finalidad es la explotación de un secreto empresarial o industrial, y respecto de éstos y del resto de trabajadores, si se ha producido con engaño o con la intención de eliminar al competidor.

En este caso hay que valorar por tanto dos posibilidades: la primera la obtención de secretos, que se explicará en el fundamento siguiente, y la segunda, la existencia o no de engaños para conseguir la terminación laboral de los empleados de ONTEX o eliminar al competidor del mercado.

Se sostiene, respecto a este último punto, por la actora que Drylock y el Sr. Efrain se dedicaron a difundir rumores sobre la pérdida del cliente de Lidl, sobre el cierre de la fábrica en Valverde, sobre que habría despidos, para así conseguir contratar a más trabajadores. Se aportan unas actas notariales de idéntico contenido con manifestaciones de dos trabajadores, y han declarado otros trabajadores manifestando que en la fábrica existía tensión y rumores. Pues bien, acreditado esto, que no se duda, no puede imputársele a los demandados que iniciaran rumores maldicientes, y engañosos buscando la salida de trabajadores de ONTEX. En primer lugar, no existe un solo indicio de que los rumores partieran de los demandados. En segundo lugar, es un hecho objetivo que ha coincidido en el tiempo la renovación, o no, del contrato de LIDL con la búsqueda de trabajadores por parte de Drylock, y el cese de los 20 trabajadores, pero ello no puede considerarse más que una casualidad, que ha generado un nivel de tensión mayor entre los trabajadores. Y en tercer lugar, está la naturaleza humana, que tiende a cotillear, magnificar los comentarios, y hacer interpretaciones subjetivas de hechos objetivos y transmitirlas como si los propios hechos objetivos se tratara. En resumen, que efectivamente hubo un clima de tensión, corrieron rumores infundados sobre el cierre de la empresa y el posible despido, pero nada de ello se le puede imputar a los aquí demandados.

En cuanto a que la contratación tenga por finalidad sacar a Ontex del Mercado, no se puede estar conforme con tal alegación, que no queda acreditada, dado que solo han sido 20 trabajadores de la empresa los que han cesado en sus puestos de trabajo, y en cuanto a que dichos trabajadores eran 'clave' o tenían puestos 'clave' para la compañía, nada se acredita por la actora. DE hecho, todos los trabajadores tenían contratos estándar, sin cláusulas de confidencialidad o no concurrencia, que suelen tener los trabajadores clave, y tampoco se aprecia en los mismos pagos o bonificaciones por conocimientos o cursos. De hecho, todos se encuentran dentro del marco del convenio colectivo aportado. El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de julio de 2013 , que cita la de 23 de mayo de 2007 ha dicho que 'una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina (...)'

En este caso no se puede entender acreditado que se de esa circunstancia.

Sobre si el objeto de la terminación regular de los contratos era la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial se resolverá en el siguiente fundamento, dado que primero es necesario valorar si existen tales secretos industriales o empresariales y si los trabajadores han accedido a ellos, y solo entonces podría entenderse que concurre este supuesto.

SEXTO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTICULO 13 LCD

Se ha dicho antes que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en establecer que un trabajador puede dejar de trabajar para una empresa y comenzar en otra del mismo ámbito, incluso crear su propia empresa, y que ello no constituye una infracción de las normas de la competencia, sino que, además, está amparado por los Art. 35 y 38 de nuestra Constitución. Pues bien, ello tiene un matiz, y dicho matiz es que si para ir a la nueva empresa, o constituirla, se utilizan los medios o recursos (o clientes, que aquí no es el caso) de la empresa anterior, entonces sí que se entraría dentro del ámbito de aplicación de la norma de protección de la competencia.

En este caso se imputa a Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio, los 6 trabajadores codemandados, haber obtenido información confidencial de ONTEX y haberla dado a Drylock. Por los demandados se niega, tanto la obtención, como la existencia de información confidencial, como la entrega de la misma a Drylock, que por su parte niega que la contratación de los mismos se debiera a esta supuesta información confidencial.

La jurisprudencia ha perfilado con claridad las exigencias de este tipo concurrencial. La SAP Barcelona, sección 15ª, de 5-7-04 , manifestó que'La protección jurídica no se basa en la tutela de una hipotética esfera de intimidad empresarial o profesional, sino en la preservación de los resultados del esfuerzo propio y en el avance industrial a través de medios propios y no mediante el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Secretos industriales y comerciales no son, sino categorías específicas del más amplio género conformado por los secretos empresariales, que constan de un elemento inmaterial (la información fruto de la experiencia en el desempeño de la actividad empresarial, de la investigación o de la experimentación) y de un elemento material (escritos, soportes informáticos, etc, que incorporan la información de que se trate en cada caso). La norma no explica qué debe entenderse por secreto a los efectos de la misma, habiendo suplido este vacío la doctrina al afirmar que se trata de 'aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidos fuera del ámbito del empresario y sobre los que exista una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivo' (por emplear el concepto que plasmamos en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2.000 ).'

Por su parte, el artículo 39.2, a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1.995) exige, para que la información empresarial sea susceptible de protección:

- que sea secreta (en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión);

- que tenga un valor comercial por ser secreta y,

- que haya sido objeto de medidas razonables en las circunstancias y por la persona que legítimamente la controla para mantenerla secreta,

Por su parte, el artículo 1.7 del Reglamento (CEE) núm. 556/89 de la Comisión, de 30 de noviembre de 1.988, exige que la información sea secreta, en el sentido de no generalmente conocida ni fácilmente accesible, sustancial o importante e identificada de forma apropiada.

Misma regulación contiene ahora el Art. 1 de la Ley 1/2019, que no estaba en vigor en el momento de los hechos, pero que establece lo que se considera secreto empresarial como ' cualquier información, conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) Tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y

c) C)haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.'

De lo anterior resulta que, entre otras exigencias, es esencial que exista una voluntad de preservar dicho secreto en el ámbito propio al que pertenece, para lo que habrá que analizar las medidas adoptadas y que en cada caso se revelen adecuadas y razonables para evitar la divulgación de la información, tanto hacia el exterior (impidiendo que los terceros puedan tener acceso a esa información), como hacia el interior (disponiendo lo necesario para que únicamente accedan a ella los empleados y colaboradores que por sus funciones deban conocerla o manejarla y siempre sometidos a un deber de sigilo).

En la SAP Madrid, sección 28ª, de 7-10-11 , dice sobre la calificación de secreto: 'Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 'no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador.'. Ni la cartera de clientes puede considerarse secreto, ni su conocimiento, o el conocimiento de los productos o estrategias de la empresa determinan ilícito alguno'

La sentencia del Tribunal Supremo de 8-10-07 : 'La misma suerte ha de correr el Motivo 4º, en que se imputa violación de secretos que calificarían la conducta como desleal ( artículo 13.1 LCD ) y que en el caso se habría de traducir en la explotación de los listados de clientes y de otras informaciones sobre precios y condiciones, que habrían de tener la consideración de secretos empresariales a los efectos de poder ser encuadrada su explotación en las previsiones del precepto señalado. Ha de destacarse que los demandados han podido tener acceso legítimo, con lo que se trasladaría la cuestión al punto de determinar si pesaba sobre los demandados un especial deber de reserva ( artículo 13.1 LDC ) que, en el contexto en que se produce, no parece haya de extenderse a los conocimientos y relaciones que hayan adquirido precisamente en el desempeño de las funciones, además de que no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión, desde el punto y hora en que no ha tomado medidas para salvaguardarla o protegerla'.

La base de la prueba de la actora para determinar la existencia de estos accesos a información confidencial es el informe pericial del Sr. Eulogio. Y la parte contraria aporta un contrainforme del Sr. Dionisio. EL primero analiza los ordenadores de los 6 trabajadores, y el segundo analiza el informe del Sr. Eulogio.

Procede por tanto efectuar la valoración de ambos informes periciales.

a) Informe del Sr. Eulogio

En primer lugar, queda acreditada la cadena de custodia, en la forma en que mejor se puede acreditar, conforme a las actas notariales aportadas.

En segundo lugar, establece el Sr. Eulogio como conclusiones que los 6 trabajadores obtuvieron información confidencial en los ordenadores de ONTEX y la guardaron, bien en USB, bien en sistema de almacenamiento en la nube.

El concepto de información confidencial lo saca el perito de las informaciones que le da la actora, ONTEX, pero en ningún momento en su informe, ni en la documentación que se aporta se expresa cuál es esa información confidencial, y la razón por la que tiene tal consideración.

Establece el perito, sin género de dudas, que la Sra. Elisendaintrodujo dispositivos USB en su ordenador (denominado SEG042) en los días previos a su baja voluntaria. Las testificales fueron claras en cuanto a que el uso de USB privados estaba prohibido en la empresa. Así lo dijo claramente el Sr. Hilario. Establece el perito que la Sra. Elisenda consultó, sin abrir, unos 130.000 ficheros, en las fechas previas, justo cuando tenía conectado un dispositivo USB en el ordenador. Pues bien, en primer lugar, sería sancionable, dentro del marco de las relaciones laborales entre trabajador y empresario, conectar USB privados y utilizarlos, si es que estaba prohibido. Pero la Sra. Elisenda ya no trabaja para ONTEX, con lo que no cabe sanción alguna y no es objeto de este procedimiento. En segundo lugar, acceder sin abrir a unos 130.000 archivos puede ser que se copien, o no. De hecho, las conclusiones del Sr. Eulogio son que se copian, porque dice que no se puede acceder a toda esa cantidad de archivos en tan poco tiempo, pero no porque tenga certeza de que se han copiado (lo que dice que no se puede acreditar sin un sistema de auditoria). Por tanto, es posible, que la Sra. Elisenda, una vez que sabía que iba a dejar la empresa, cogiera documentación o información personal que tenía en el ordenador de la empresa (lo que estaba prohibido según los testigos, pero es práctica habitual en el ser humano). No se puede considerar acreditado que obtuviera esos 130.000 archivos, ni mucho menos, que aquellos contuvieran información confidencial de ONTEX o secretos empresariales.

Respecto del Sr. Felipe, exactamente igual que la Sra. Elisenda, el hecho de que buscara unos 300 archivos no determina ni su copia, ni que no fueran archivos privados guardados en su ordenador tras años de empleo en la misma empresa. Además, respecto a que efectúa búsquedas relacionadas con 'cinderella', primero, no se acreditan tales búsquedas, o por lo menos de los pantallazos aportados no se aprecian; segundo, no se ha expresado por la actora por qué Cinderella tiene la consideración de secreto empresarial, y se recuerda que la protección de las patentes no está amparada por la LCS.

El Sr. Emilio, según el informe, consta que introdujo USB, se repite sancionable en el ámbito laboral exclusivamente, pero no consta que obtuviera información alguna. El Sr. Erasmoni siquiera conectó USB, por lo que el informe no le atribuye actuación alguna más que borrar la copia de seguridad del ordenador, lo que, la verdad, resulta lógico cuando alguien abandona una empresa, y un ordenador que ha utilizado durante años, probablemente para cosas privadas, o incluso sin usos privados, para que el siguiente que lo use no se encuentre cosas suyas. Es tan normal y habitual esa acción, que no se entiende qué le achacan al Sr. Erasmo.

El Sr. Ezequiel (SEG 251), al igual que la Sra. Elisenda y el Sr. Felipe (mismos argumentos que ellos), pudo acceder a 1000 archivos, pero no se acredita que los copiara, ni que dichos archivos tuvieran información confidencial, o que fuera un secreto empresarial. Haber hecho una carpeta que se denominara 'Drylock' el día antes de la baja voluntaria, en un ordenador de Ontex es un error de novato que no está acostumbrado al cambio de empleador, y que podía simplemente albergar los documentos que tenía que remitirle a Drylock para la contratación (como por ejemplo un curriculum). Dicho esto, también podría ser otra cosa, pero del informe pericial no se desprende que ese día efectuara un movimiento de archivos, o copia de los mismos, ni mucho menos su contenido.

Y finalmente el Sr. Evelio, quien con sus tres equipos y su gran conocimiento informático ha hecho casi imposible que el informe del Sr. Eulogio le impute acción concreta alguna vulneradora de las normas de competencia. Y volvemos aquí a distinguir las infracciones laborales, en el marco de una relación de trabajo, con las de las normas de competencia. Si el Sr. Evelio tenía 'permisos de administrador' y no debería tenerlos, es un problema interno de ONTEX. Si el Sr. Evelio creaba máquinas virtuales en sus equipos, con complejos accesos, que impedían que nadie pudiera controlar lo que hacía, igualmente, es un problema interno de ONTEX con un empleado. Que una persona con las habilidades del Sr. Evelio haya efectuado borrados seguros de sus ordenadores es lo esperable, y no significa que se haya dedicado a obtener información confidencial, o patentes, o secretos industriales, sino simplemente que ha hecho lo que sabe hacer. Del informe no se desprende el acceso a información de ONTEX, ni mucho menos que tenga la consideración de secreto empresarial, y no cabe imputar a una persona, por el solo hecho de efectuar borrados de seguridad, establecer medidas de seguridad avanzadas y dificultar el acceso a sus sistemas, que ha vulnerado las normas de la competencia.

b)Informe del Sr. Dionisio.

El informe del Sr. Dionisio lo único que hace es criticar el informe del Sr. Eulogio, sin haber examinado los ordenadores, sosteniendo, en resumen, que sus conclusiones no son veraces.

Se trata de un informe fácil, donde viene a recoger obviedades, del estilo que es imposible saber qué información se copia si no se hace una auditoría con los programas adecuados, o se tienen programas espía, y se encuentra y se analiza además el dispositivo que se introdujo para efectuar la copia de archivos. Pues bien, es evidente y lógico que saber al 100% el contenido de un acceso a un ordenador con copia de archivos solo se puede saber si se tiene instalado un programa espía en dicho ordenador (y uno bueno), o si se incauta inmediatamente el USB donde se han hecho las copias al momento de hacerlas. Y si en vez de ser USB, es en la nube, pues mucho más difícil aún. Pero que no se pueda saber al 100% no determina que no se puedan elaborar informes periciales, como el del Sr. Eulogio, donde se pueden usar múltiples acciones e indicios para concluir lo que sea. En la vida, y en la informática menos aún, no todo es blanco o negro. Y ello teniendo en cuenta que es este caso no se ha considerado acreditado el acceso a información confidencial por los trabajadores que establece el Sr. Eulogio.

Dicho todo lo anterior, es necesario hacer una valoración del concepto de secreto empresarial, conforme a la jurisprudencia antes citada y la normativa, y lo que ha sucedido en este caso. Las testificales que han declarado, todas ellas, no han dicho que haya protocolos especiales de seguridad en cuanto a la información que manejan los trabajadores (sin contar patentes, que se repite no es objeto de este procedimiento). De hecho, cada uno tiene acceso a la información que necesita para su trabajo, pero no porque esté limitada el acceso al resto. Es tal la falta de control, que el propio Sr. Evelio tenía 'claves de administrador'. El jefe de informática ha explicado que era así cuando llegó a la empresa, y que nunca entendió por qué. No se ha acreditado por la actora ni que los proyectos que enumera en su demanda (Cinderella, Panamá (que tiene patentes ajenas a este procedimiento) o Jupiter (igual con patente según el documento 63 demanda) fueran secretos ni que haya establecido medidas razonables para mantenerlos en secreto, ni tampoco qué trabajadores tenían acceso a qué, y cuáles no.

Por todo lo expuesto, no procede estimar esta pretensión (vulneración Art. 13 LCD), ni lógicamente la pretensión del Art. 14.2 LCD ligada a la existencia de secretos empresariales.

SÉPTIMO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTICULO 9 LCD

Esta alegación se ha resuelto ya prácticamente con lo expuesto en el fundamento quinto, dado que la posible vulneración del Art. 14.2 por utilizar engaños, se ha relacionado con la vulneración sostenida del Art. 9 de la LCD en la demanda, de difusión de manifestaciones que puedan menoscabar el crédito en el mercado y no sean exactas, verdaderas y pertinentes, al sostener idénticos hechos.

Como se ha dicho, no ha quedado acreditado que Drylock o el Sr. Efrain, como su legal representante, vertieran rumores infundados, o falsas aseveraciones, relativas al cierre de la fábrica, o al despido de trabajadores, o a la pérdida del contrato con LIDL. Que existan dichos rumores, o que existieran, no es suficiente para imputarles su autoría a los demandados, sin otra prueba más que la propia existencia de los mismos. No se ha aportado ni un testigo o documento que indiciariamente pueda determinar que el inicio de esos rumores partió de los demandados. Y por ello, no constando acreditado este punto, no cabe sino desestimar esta pretensión, sin necesidad de valorar la entidad o no de las expresiones y si cumplen o no con los requisitos jurisprudenciales del Art. 9 de la LCD para ser considerados infracción de competencia.

OCTAVO.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTICULO 4 LCD

Se alega finalmente la vulneración del Art. 4 de la LCD, en cuanto a la infracción de la buena fe. Sobre la cláusula general que señala el artículo 4, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Octubre de 2007 , citando jurisprudencia anterior referida al antiguo artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal, señala que:

"La cláusula general del artículo 5 LCD (RCL 1991, 71) no formula (...), un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, (...), sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, (...) de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civi (LEG 1889, 17)".

El recurso al artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal obliga, en suma, a descartar previa y razonadamente que la conducta considerada quede comprendida en uno de los tipos contenidos en los artículos siguientes de la Ley de Competencia Desleal y, sólo una vez superado este análisis, proceder a su control concurrencial.

La cláusula general es independiente de los tipos especiales. La conculcación de éstos no supone automáticamente la vulneración de la cláusula general. Ésta no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales, porque si la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, el examen de deslealtad se hará a la luz del tipo especial. Si la conducta resulta desleal, no deberá aplicarse, además, la cláusula general. Si la conducta resulta leal, tampoco podrá prohibirse mediante la aplicación de la cláusula general.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2009 resume la doctrina en estos términos:

"En efecto, la sentencia de 23 de mayo de 2.005 (RJ 2005, 9760) destacó que 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'; la de 20 de febrero de 2.006 (RJ 2006, 5783) que 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores'; la de 22 de febrero de 2.006 (RJ 2006, 828) que 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 (RCL 1991, 71) no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas'; la de 11 de julio de 2.006 (RJ 2006, 4977) que 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'; y la de 24 de noviembre de 2.006 (RJ 2007, 262) que 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2008 señala que:

"La cláusula general permite comprender cualquier conducta desleal por ser contraria a la buena fe objetiva, cuando no se integre en uno de los típicos específicos que establece la Ley, en todo caso no es aceptable el planteamiento que esgrime la actora, y reproduce en el párrafo final del motivo, consistente en que la disposición de la cláusula general ha de ser analizada en relación a cada tipo de acto desleal concurrente para valorar primero si la conducta del infractor cae dentro de la misma, sin entrar a valorar la intencionalidad del sujeto, postura que carece totalmente de fundamento, pues la norma del art. 5° configura un tipo de competencia desleal que, no obstante su descripción genérica, tiene autonomía y sustantividad propia respecto de los típicos de los arts. 6 a 17, como resulta de la propia rúbrica del Capítulo 11 de la Ley (Actos de competencia desleal ) y viene reiterando la doctrina de esta Sala".

No cabe por tanto acudir a la cláusula general para enjuiciar conductas objetivamente encuadradas en los otros tipos específicos, que, sin embargo, escapan del reproche de deslealtad por faltar algún requisito legal. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Julio de 2006 afirma que "es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones".

En primer lugar, se ejercita esta acción frente a todos los codemandados, pero como bien expresa la representación letrada de los trabajadores, está acción no puede ejercitarse frente a ellos, porque no están incluidos dentro del ámbito subjetivo del Art. 3 'la ley será de aplicación a los empresarios, profesionales, y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado'. Está claro que los trabajadores no participan en el mercado, y que no es posible imputarles actuaciones en el mismo contrarias a la buena fe.

En segundo lugar, se han desestimado el resto de las acciones ejercitadas, por lo que, y en aplicación de la doctrina antes transcrita del Tribunal Supremo, procede entrar a valorar si las acciones, que no constituyen infracción de los Arts. 9, 13 y 14 de la LCD podrían ser constitutivas de infracción de la buena fe ( Art. 4 LCD)

Para ello hay que tener en cuenta los siguientes hechos: la empresa Drylock, con el Sr. Efrain como legal representante, decide establecer su sede y fábrica en Segovia, al lado de Ontex (al lado no es pegado, pero en dos polígonos industriales que se encuentran separados por unos 10 km). Además, contrata a veinte empleados de Ontex en el momento inicial de la empresa, abril de 2018, de los que tiene conocimiento porque el Sr. Efrain trabajó 19 años para dicha empresa, y sabe quiénes son los empleados y a qué se dedican, cuáles son sus virtudes y defectos profesionalmente hablando y sus capacitaciones. La utilización de 'excelencia legal' es una pantalla, dado que no se puede considerar acreditado que efectuara proceso de selección alguno para los 20 empleados, lo cual no quita que puede que determinados trabajadores hablaran motu proprio con el Sr. Efrain, una vez que se corriera la voz de las contrataciones (Segovia es una ciudad muy pequeña donde todo el mundo se conoce y con una población mínima para ser capital de provincia). Los trabajadores que aceptaron el nuevo empleo y causaron baja voluntaria tenían la formación que les correspondía según sus cargos, y lógicamente sustituirlos le llevaría un tiempo a ONTEX, pero lo relevante es determinar si Drylock escogió consciente y voluntariamente a determinados tipos de trabajadores que pudieran haber causado un perjuicio a ONTEX por su ausencia (ejemplo claro, si había 4 operarios de una maquina concreta y se ha llevado a los 4, o incluso a 3, dejando la máquina sin poder utilizarse). En este caso, analizando las categorías de los empleados, y in que consten datos específicos de control de maquinaria determinada, solo llama la atención la marcha de lo que la actora denomina su 'equipo de proyectos', 4 de sus cinco miembros. Es cierto que no consta en el organigrama dicho equipo como tal, pero las testificales han sido claras en que existe, y está formado por 5 personas, de las cuales, el Sr. Evelio, el Sr. Erasmo, el Sr. Felipe, y el Sr Emilio, han causado baja voluntaria. El Sr. Evelio no ha mejorado su salario (base de cotización de 3.751,20 euros en su nómina de Ontex y de Drylock), pero si ha mejorado su categoría profesional, dado que llama la atención que estaba contratado en Ontex como operador/oficial de mantenimiento, con un complemento ad persona de 1655,03 euros, que es casi igual que su salario base, y en Drylock ostenta la categoría de jefe de grupo. El Sr. Ezequiel ha mejorado en su salario, así como en su categoría profesional. El Sr. Emilio igualmente ha mejorado en su salario y en su categoría profesional, y exactamente igual el Sr. Felipe. Está claro que el Sr. Efrain conocía las categorías profesionales de los exempleados de Ontex que formaban parte del grupo de proyectos, así como su condición como tal. En cuanto a los salarios, dado que salió de la empresa en septiembre de 2015, probablemente no estaría muy actualizado, pero si tenía conocimientos aproximados.

El que el Sr. Efrain usara esa información para contratar a 4 de los 5 miembros del equipo de proyectos es relevante, a efectos de competencia y de la buena fe, si lo que buscaba era una ventaja competencial, quitarle a su competidora en el mercado un valor, el equipo de proyectos, e impedirle su desarrollo empresarial (o dificultarlo). Y por último, como hecho, está la concurrencia temporal entre el establecimiento de Drylock al lado de ONTEX, la contratación de 20 empleados de la misma, con el concurso para conseguir continuar con Lidl como cliente (por parte de ONTEX). Probablemente si los hechos ocurridos en marzo/abril de 2018 hubieran sucedido meses más tarde, cuando se hubiera conseguido el contrato del LIDL, que vencía en junio de 2018 (s.e.u.o), no hubieran perjudicado antes a ONTEX.

Y es el conjunto de todos estos hechos, junto con el tiempo en que se han producido, que determina que la conducta de Drylock deba considerarse mala fe. Cada uno de los hechos aislados no implica una conducta contraria a la competencia, pero el conjunto de todos ellos, contratando además cuando la fábrica ni siquiera está hecha o abierta (la sede en el polígono de Hontoria es posterior a estos hechos, las nóminas de los trabajadores están firmadas en Encinillas), utilizando el hecho de que el contrato con Lidl aún no se había conseguido para conseguir más trabajadores, movidos por el miedo o la incertidumbre; unido a que escogió a determinados trabajadores clave de ONTEX, que por muy poco han decidido cambiar de empresa (las subidas se sueldo son mínimas o nulas). Todos estos hechos, respecto de dos empresas que concurren en el sector, y que además llevan concurriendo tiempo y tienen una historia personal/familiar detrás), con unos productos específicos, de los que no tienen otras fábricas en toda España, implica una actuación contraria a la buena fe por parte de Drylock, y del Sr. Efrain como legal representante de la misma, que ha buscado beneficiarse en el mercado deslealmente, con perjuicio de ONTEX. Por todo ello, se estima la pretensión ejercitada en este punto.

NOVENO.-SOBRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL SR. Efrain

Se ejercita acumuladamente a las acciones de competencia desleal la acción de incumplimiento contractual del Art. 1124 del CC, frente al Sr. Efrain, por sostener que ha vulnerado el acuerdo de 10 de septiembre de 2015. Sobre esta acción, primero ya se ha resuelto que no se considera vulnerado, en lo que respecta a la existencia de competencia desleal, y segundo, no corresponde a la jurisdicción mercantil este debate (más allá de determinar si ha habido o no competencia desleal). El documento de 10 de septiembre de 2015 es un contrato firmado entre empleador y empleado, en el marco de una relación laboral, y la competencia para conocer del cumplimiento o incumplimiento de dichos contratos corresponde a la jurisdicción social, y no la mercantil, dado que el Sr. Efrain no tenía la consideración de socio de la mercantil demandante, sino de alto cargo (o por lo menos no se ha acreditado otra cosa). Por lo tanto, no procede entrar a resolver esta cuestión, por carecer este Juzgado de competencia objetiva.

DÉCIMO.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN Y PUBLICACIÓN

Se solicita por la actora, entre otras cosas, que sea indemnizada en el importe que le ha costado formar y reponer a los trabajadores que han causado baja voluntaria. Para ello aporta factura de una empresa, ADECCO, documento 93 demanda, por importe de 25.984 euros, que sostiene se refiere a los temporales contratados para cubrir las bajas, reclamando en total 75.019,22 euros, correspondiendo los otros 49.035,22 euros al 18% del salario de los que no se han podido cubrir, que sostiene es lo que la empresa de contratación les cuesta.

La acción ejercitada requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) daño patrimonial como perjuicio emergente o beneficio dejado de obtener

b) relación de causalidad entre la acción y el resultado lesivo y

c) elemento subjetivo (dolo o culpa en el agente)

Además se requiere la prueba de los daños, dado que no toda acción de competencia desleal los produce. Y la Jurisprudencia es clara en que solo son indemnizables los daños reales, efectivos y actuales, de tal forma que no cabe reclamar lucro cesante.

De esa manera, la fijación de la cuantía de los daños debe hacerse valorando la perdida de presencia o cuota de mercado, y aquellos daños indirectos que se hayan podido causar, y que sean acreditables. En este caso, no ha habido perdida de presencia o cuota de mercado, como se ha ido desglosando en la resolución. Respecto del resto de daños indirectos, es cierto que determinar en este tipo de procedimientos el valor del daño causado, y por ende de la indemnización, es realmente dificultoso.

El modelo por el que ha optado la parte actora resulta sin embargo poco ortodoxo. Y ello porque los trabajadores son libres de cambiar de empleador cuando gusten, y el que se hayan ido 20 trabajadores no implica que los 20 se hayan marchado a raíz de las acciones contrarias a la buena fe de la parte contraria, porque la propia actora ha reconocido que está formando gente interna para conseguir cubrir las plazas, porque las plazas que están si cubrir se corresponden con salarios de gente que tenía una antigüedad de 15 años aprox (con sus correspondientes trienios y complementos, porque no se han aportado presupuestos de otras empresas de contratación, para valorar el tanto por ciento que dice ONTEX que le cuesta, y, en general, porque se circunscribe el daño de las acciones desleales a simplemente 'me faltan 20 empleados'

Por ello, teniendo en cuenta que no toda la captación de trabajadores se puede considerar equiparable, y que, por pura estadística, no todos habrán abandonado ONTEX a instancias de Drylock, procede la estimación en la cuantía de 13.000 euros, que se corresponde con la mitad (aproximadamente) de la factura aportada como gastos reales en que ha incurrido la actora.

Finalmente, se solicita la publicación de la sentencia, a costa de los demandados, en un diario de tirada nacional y otro de tirada provincial. En primer lugar, publicar una sentencia de casi 30 folios no tiene sentido, es suficiente con publicar el fallo. Esta permitido en el Art. 32 de la LCD dicha publicación, en aras a lograr un resarcimiento total de la actora, con cargo al demandado condenado. En este caso, dada la escasa repercusión, más allá de Segovia, de la infracción competencial, procede la condena exclusivamente a publicar el fallo de la sentencia en un periódico de ámbito provincial. Dado que los trabajadores codemandados han resultado absueltos, no procede la publicación de sus nombres, por resultar contrario a sus derechos reconocidos en el Art. 18 de la CE .

UNDÉCIMO.- COSTAS

La estimación parcial de la demanda, respecto de los codemandados DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain, determina la no imposición de las costas a ninguna de las partes, satisfaciendo cada una las generadas a su instancia y las comunes por mitad, en virtud del Art. 394 de la LEC.

Sin embargo, la desestimación total de la demanda frente a Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio y Evelio determina la imposición de las costas, respecto de estos codemandados, a ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU, en virtud del Art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmentela demanda presentada por el Procurador Sr. Galache en nombre y representación de ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU frente a DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrain:

DEBO DECLARAR Y DECLARO, que la conducta llevada a cabo por DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrain es desleal para con ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU por vulnerar el principio de la buena fe y en consecuencia,

DEBO CONDENAR Y CONDENOa DRYLOCK TECHNOLOGIES SL y Efrain solidariamentea abonar a ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU, como reparación de los perjuicios causados, la cantidad de 13.000 euros, cantidad que devengará los intereses del Art. 576 de la LEC desde la fecha de la firmeza de la presente resolución y hasta su efectivo pago,

ABSOLVIENDOA DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrain del resto de pedimentos ejercitados en su contra en este proceso.

No ha lugara resolver sobre la acción de incumplimiento contractual interpuesta frente a Efrain, por no ser competencia de la jurisdicción mercantil.

Se ordena la publicacióncon cargo a DRYLOCK TECHNOLOGIES SL Y Efrain del fallo de la presente sentencia en un periódico de tirada provincial, a efectuar en el plazo máximo de diez días, desde la firmeza de la sentencia, en la forma establecida en el fundamento jurídico decimo de esta resolución.

Sin costas.

Que debo desestimar y desestimola demanda presentada por el Sr. Galache en nombre y representación de ONTEX PENINSULAR SA, ONTEX ES HOLDCO SA, ONTEX ID SAU frente a Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio Y Evelio ABSOLVIENDOa Nicolas, Ezequiel, Elisenda, Felipe, Emilio Y Evelio de la totalidad de los pedimentos ejercitados en su contra en este procedimiento, con imposición de las costas a la parte actora.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgada en Primera Instancia lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que la presente no es firme, y que frente a ella cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de veinte días, del que conocerá la Ilma. AP de Segovia, previa consignación de las cantidades establecidas por Ley.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN Y DEPÓSITO.-

La anterior fue hecho pública por el/la Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, en el día de la fecha durante las horas de audiencia mediante depósito en esta Secretaría a mi cargo, emitiendo, seguidamente, certificación de la misma para su unión a los Autos, y archivando el original de la sentencia en el libro correspondiente. Doy fe.