Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000660/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001085/2017
SENTENCIA Nº 32/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1085/17 del juzgado de primera instancia 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y asistido por el Letrado Sr. Prieto-Castro Rosen, siendo parte apelada D. Carlos Antonio, representado por el Procurador Sr. De la Cruz Lledó y asistido por el Letrado Sr. De la Herrán Sabick, en reclamación de cantidad por sumas entregadas a cuenta para la adquisición de vivienda.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva, expresa:
'QueDESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda formulada por DON Carlos Antonio, representado por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó, contra CAIXABANK, representada por el Procurador Sr. Ruiz Martínez y contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert, absuelvo a las demandadas de las peticiones de la demanda y con expresa imposición de costas a la parte actora.
Y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por DON Carlos Antonio, representado por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL( hoy BANCO SANTANDER), representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro al demandante de la cantidad de 41.963,14 euros,más los intereses legales de dicha cantidad desde las sucesivas entregas de cantidades a cuenta hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena al pago de las costas de la actora a la entidad bancaria demandada Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE SANTANDER SA, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día de la fecha.
TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la acción derivada de la Ley 57/68, interpuesta contra BANCO DE SANTANDER, en su condición de avalista, de la vivienda en construcción, correspondiente a la promoción 'Apartamentos turísticos Pueblo La Sal', siendo el promotor EUROHOUSE 2010 SL.
Opone el apelante que el documento aportado con la demanda- n·10, folio 39- consistente en la póliza de garantía firmada entre la Promotora EUROHOUSE 2010 SL, y el BANCO POPULAR ESPAÑOL (actualmente Banco de Santander), en fecha 15 de diciembre de 2006, carece de virtualidad a los efectos de ser considerado aval, para que proceda la restitución de las cantidades a que ha sido condenado en la instancia.
Igualmente opone, que aun cuando se otorgase consideración de aval a la mencionada póliza, la entidad bancaria recurrente careció de control de los pagos realizados, afirmando fueron efectuados al margen del contrato.
SEGUNDO.- La presente cuestión - análisis del alcance de dicha concreta póliza de garantía, y capacidad de control de la entidad avalista -, ha sido objeto de resolución por esta Sección en sentencia 168/20 de 28 de mayo, en la que se expresaba el idéntico contenido de la cláusula tercera, consistente en que ' Los pagos acordados en la cláusula anterior serán efectuados por el comprador mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a BBVA, entidad 0182, oficina 2980, DC: 39, número de cuenta: 0200050633 (Swift: BBVAESMM) (IBAN: ES94018229802390200050633) a favor de Promociones Eurohouse 2010 S.L., no haciéndose responsable la vendedora de cualquier pago efectuado por el comprador contraviniendo la forma pactada'.
Dicha sentencia 168/20, cuyo supuesto de hecho resulta análogo al presente ha sido igualmente transcrita en la posterior 443/20 de 8 de octubre, dictada por esta Sección, al reflejar:
La cuestión litigiosa que se avoca a esta alzada por la entidad avalista, es análoga y ya resulta en nuestra precedente sentencia número 168/20 , cuyo contenido, que a continuación reseñamos, basta para la estimación parcial del recurso:
'...como ya dijera esta Sala en las sentencias nº 126/19, de 5 de marzo , y 553/19, de 25 de octubre , la cuestión relativa a la responsabilidad de la entidad bancaria avalista por las cantidades abonadas por el comprador a la promotora y no ingresadas en una cuenta de dicha entidad ha sido planteada y resuelta por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones.
Así, la STS. de 24 de enero de 2018 expone: 'Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además,debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión'.
Con posterioridad a dicha resolución, el Alto Tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones.
La sentencia de 28 de febrero de 2018 distingue: 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ). Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.
Esto es, dicha resolución enlaza la responsabilidad de la entidad que concede la garantía con el ingreso de las cantidades en una cuenta del promotor, especial o no, pero en todo caso en la misma entidad bancaria. Y por ello concluye: 'La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corriente que el promotor tenía abierta en "La Caixa"'.
Y la sentencia de 21 de marzo de 2018 también contiene doctrina aplicable a este caso al exponer: 'A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate ( sentencias 33/2018, de 24 de enero , 502/2017, de 14 de septiembre , 675/2016 , de 120 de febrero,436/2016, de 29 de junio , y 420/2016, de 24 de junio )'.
Finalmente concluye: 'En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos'.
Esta doctrina ha sido reiterada en la reciente STS. 1/2020, de 8 de enero , en un supuesto cuya semejanza con el presente supuesto resulta de su fundamento de derecho primero, en el que se expone:
'La única cuestión que plantea el presente recurso se reduce a la responsabilidad que con arreglo a la Ley 57/1968 cabe atribuir a la entidad avalista (única de las codemandadas condenada en primera instancia y luego absuelta en apelación) con base en la existencia de una línea de avales, pero sin que los compradores demandantes recibieran certificado individual del aval.
Son hechos probados o no discutidos: (i) que los contratos de compraventa litigiosos tuvieron por objeto viviendas del 'Residencial DIRECCION000' que la promotora-vendedora, Promociones Eurohouse 2010 S.L., iba a construir en la provincia de Murcia con la financiación de Banco Santander Central Hispano S.A.; (ii) que para comercializar las ventas intervinieron en representación de la promotora las entidades Olé Internacional y Olé Mediterráneo S.L.; (iii) que las cantidades anticipadas por los compradores se abonaron por medio de un despacho de abogados, Plus Advisor S.L., en una cuenta que dichas intermediarias tenían abierta en la entidad codemandada Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante CRC) y que no era la designada a ese fin en los respectivos contratos; (iv) que la codemandada ahora recurrida, Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco Santander S.A.), concertó con la promotora una línea de avales genéricas, no para una promoción determinada, hasta un límite máximo de 1 millón de euros(doc. 111 de la demanda, folios 572 a 574 de las actuaciones de primera instancia) que sirvió para que dicho banco emitiera certificados individuales en favor de otros compradores de la misma promoción (doc. 110 de la demanda); y (v) que la promotora fue declarada en concurso y los contratos fueron judicialmente resueltos a instancia de los compradores por incumplimiento de aquella.
Y entrando a resolver el fondo del asunto, declara:
'Quinto.- De la jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión planteada en el recurso, representada por las sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , 739/2016, de 21 de diciembre , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2019, de 22 de julio , se desprende que la responsabilidad de la entidad avalista con base en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , cuando no haya entregado certificados individuales a los compradores, se funda en haber generado en estos la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, confianza derivada de la mención de la propia Ley 57/1968 en los contratos de compraventa o en la póliza colectiva, de la concertación de la línea de avales expresamente para una determinada promoción o, en fin, de la entrega a los compradores de una copia de la póliza.
Sexto- De examinar el único motivo del recurso con arreglo a dicha jurisprudencia resulta que procede desestimarlo porque en el presente caso no se da ninguna de las circunstancias capaces de generar, ya por el promotor, ya por la entidad con la que concertó la línea de avales, esa confianza en los compradores, pues en los contratos de compraventa, firmados en representación de los compradores por la apoderada de un despacho de abogados con forma de sociedad limitada, no se hizo referencia ni mención alguna a la Ley 57/1968 ni a la garantía de devolución de los anticipos; la cuenta identificada para hacer los pagos no se calificaba de especial ni en ella se ingresaron tampoco los anticipos, abonados por ese despacho de abogados en una cuenta de una sociedad diferente de la promotora en otro banco; y en fin, en la póliza de la línea de avales tampoco se mencionaba la Ley 57/1968 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, que, como resulta de otras sentencias de esta sala (p. ej. sentencia 411/2019, de 9 de julio ), no fue la única emprendida por la sociedad vendedora'.
Aplicando esta doctrina al presente supuesto, comparte este Tribunal las conclusiones alcanzadas en la sentencia de primera instancia, pues al haber abonado el comprador demandante la cantidad anticipada por importe de 31.200 € al margen de las estipulaciones contractuales, esto es, en una cuenta bancaria distinta a la pactada en el contrato y en fechas diferentes, debe eximirse a la entidad bancaria demandada, en cuanto avalista, de responsabilidad para la devolución de dicha cantidad, aun cuando fuera pagada a la promotora y la vivienda no fuera finalizada ni entregada, ya que: a- no se generó en el comprador la confianza de que la devolución de sus anticipos estaba garantizada, al no concurrir ninguno de los presupuestos indicados en la STS. 1/2020, de 8 de enero (mención de la Ley 57/1968 en los contratos de compraventa o en la póliza colectiva, concertación de la línea de avales expresamente para una determinada promoción o entrega al comprador de una copia de la póliza); b- no ha quedado acreditado que esta entidad tuviera capacidad de controlsobre dicha cantidad para conocer, desplegando la diligencia que le era exigible, que fue abonada por dicho comprador en concepto de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en la promoción para la cual se suscribió la póliza de garantía de fecha 15 de diciembre de 2006 (documento nº 8 de la demanda).
En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia 436/2016, de 29 de junio : '... ya de entrada, debe descartarse la responsabilidad de la avalista demandada por la cantidad de 33.300 euros, pues aunque en la instancia se haya dado por probada su entrega al promotor-vendedor, lo cierto es que no se corresponde con el contrato de compraventa, que ninguna mención ni precisión contiene acerca de ese anticipo... En definitiva, se sustrajo esa cantidad de 33.300 euros a cualquier posibilidad de conocimiento y control por la entidad bancaria demandada, porque a su absoluta falta de mención en el contrato se unió su falta de ingreso en la cuenta especial indicada en el contrato'.
A su vez, esta Sala dictó la sentencia nº 406/19, de 10 de julio , en un supuesto similar, indicando: 'Consta acreditado en autos, y ni siquiera constituye hecho controvertido, que los compradores demandantes no efectuaron los ingresos de las cantidades reclamadas en esta litis en cuentas corrientes de , sino de ' y (documentos nº 3, 6 y 7 de la demanda), cuya titularidad era de , indicando en ellos que su destino era la adquisición de una vivienda del complejo inmobiliario denominado ', aunque tales ingresos no fueron realizados directamente por los compradores, sino por una empresa intermediaria denominada , que a su vez los había recibido de la sociedad , a quien se los habían hecho llegar los compradores'.
Por ello, concluimos: 'En consecuencia, en atención a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en las resoluciones referidas, no puede declararse la responsabilidad de , tampoco en base a la póliza referida, para la devolución a xxx de las cantidades entregadas a y que esta sociedad ingresó en la cuenta de ' en o , al no haber sido ingresadas en una cuenta de , ya que no ha quedado acreditado que esta entidad tuviera capacidad de control sobre dichas cantidades para conocer, desplegando la diligencia que le era exigible, que fueron abonadas por dichos compradores en concepto de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda en la promoción para la cual se suscribió la póliza de garantía de 15 de diciembre de 2006, pues ni se ingresaron por los compradores en la cuenta designada en el contrato, del cual tampoco era parte 'Banco Popular Español'.
Tercero.- Responsabilidad de la entidad avalista por las cantidades consignadas en el contrato. Impugnación de 'Banco Santander, S.A.'.
Resolviendo el motivo de dicha impugnación hemos de confirmar igualmente que 'Banco Popular Español, S.A.', ahora 'Banco Santander, S.A.', ha de asumir la responsabilidad de devolución de la cantidad cuyo pago queda reflejado en el contrato de compraventa en concepto de señal, depósito o primera entrega, más los intereses correspondientes, en concreto la suma de 3.000 €, puesto que en la estipulación segunda se deja constancia de que esta suma se entrega 'a la firma del presente documento'. Además, su abono efectivo queda justificadocon el documento nº 4 de la demanda.
En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia 436/2016, de 29 de junio : 'Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalistaúnicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato'.
La STS. 6/20, de 8 de enero , señala: 'El recurso debe ser estimado, porque la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de las garantías colectivas a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora, infringe dicha doctrina, ya que los pagos que los recurrentes hicieron en efectivo al firmar sus contratos estaban previstos en ellos'.
Y la STS. nº 8/20, de 8 de enero : 'Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen(así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).
(...)
En cuanto a la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna, las sentencias que invocan las demandadas-recurridas no pueden interpretarse en el sentido que pretenden. Así, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , citada insistentemente, lo que precisó es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, y partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, exoneró a la avalista no porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control.
En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo'.
Igualmente, la STS nº 420/2017, de 4 de julio , expone 'En su recurso de apelación, los actores denunciaron error en la valoración de la prueba al no haber considerado acreditado el pago de todas las cantidades reclamadas. En particular, se discute el pago inicial de 3.000 euros en concepto de reserva y el pago de 33.765,20 euros realizada en el momento de la firma del contrato.
La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.
Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagoscontenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor,de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.
Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3.000 eurosa que hace referencia el 'contrato de reserva' como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos.
(...)
Lo relevante es que todas las estas cantidades discutidas figuran en el contrato y se han realizado conforme al calendario previsto en el mismo, por lo que, de acuerdo con todo lo argumentado hasta ahora, la entidad emisora del aval está obligada a restituirlas a los demandantes'.
Y el ATS de 10 de octubre de 2018 indica: 'Como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2016 , de 120 de febrero, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio )'.
Estos argumentos se reproducen en la sentencia de esta Sala nº 130/19, de 11 de marzo .
Dicha sentencia, referida a la misma póliza de garantía concede únicamente la cuantía de 3.000 euros establecida en el contrato como primera entrega a la firma del mismo, rechazando la capacidad de control del resto de las cuantías.
TERCERO.- Procede igualmente señalar la sentencia 533/20 de 26 de noviembre, dictada por esta Sección , que aplicando la STSupremo 532/20 de 15 de octubre, resolvió :
'En cuanto a la responsabilidad de las entidades avalistas en este tipo de garantías para adquisición de viviendas en construcción, nos dice la reciente STS de 15 de octubre de 2020 que:
'1.ª) La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda de los compradores hoy recurrentes consiste en que, pese a no discutirse que el banco codemandado era avalista colectivo en virtud de una línea de avales suscrita en su día con la promotora, sin embargo solo estaba obligado a responder de las cantidades ingresadas en una cuenta de la gestora Consur en el propio banco, no de las ingresadas en una cuenta de la misma gestora en otra entidad bancaria diferente.
2.ª) Pues bien, partiendo, como es obligado en casación, de esa razón decisoria y del pleno respeto a los hechos probados, y visto el planteamiento del recurso, la jurisprudencia aplicable es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses legales, sin sujeción a los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no en una cuenta bancaria ni del carácter, especial o no, de la cuenta en que se ingresen.
Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, 'ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.
3.ª) En atención a lo expuesto, la razón decisoria de la sentencia recurrida, que en definitiva consiste en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la gestora en Caixabank S.A., infringe la referida doctrina, pues en ninguno de los casos que afectan a los compradores hoy recurrentes se ha puesto en cuestión la realidad de los anticipos por el importe que respectivamente reclaman, ni su correspondencia con las cantidades previstas en cada caso en los respectivos contratos como parte del precio ni, en fin, que esas cantidades fueron recibidas definitivamente por la promotora, por más que los ingresos se hicieran en cuentas de la gestora y que una de estas cuentas estuviera abierta en otra entidad diferente de la avalista demandada, puesto que Consur era una mera intermediaria que solo recibía una comisión por cada venta y el banco pudo conocer y controlar dichos pagos pidiendo una copia de los contratos.'.
Concluye la sentencia 533/20:
'Pues bien, en este caso basta correlacionar las cuantías y fechas de abono efectuadas para pago de la vivienda, para comprobar que se ajustan a lo pactado en el contrato, siendo irrelevante, como antes hemos visto, que esos ingresos se efectuasen en otras entidades bancarias diferentes de la avalista, que pudo reclamar de la promotora los contratos y controlar los correspondientes pagos'.
CUARTO.- En este supuesto procede señalar que el contrato es de fecha 21 de noviembre de 2006, y en el mismo se refleja que la primera entrega de 3000 euros, tiene lugar a la firma del mismo, habiéndose acreditado dicho pago mediante ingreso de cheque, en fecha 2 de diciembre de 2006 en el Banco de Valencia- folio 27 de las actuaciones-.
Asimismo, las partes acuerdan en el contrato, que la siguiente entrega tenga lugar el día 2 de enero de 2007, en cuantía de 38.969,14 euros, en la cuenta de la entidad BBVA, finalizada en 0633.
Los ingresos de dicha cantidad se realizaron de la siguiente forma:
El 27 de diciembre de 2006, la parte compradora transfiere la citada suma a Plus Advisor, representante legal de la compradora según consta en el contrato de compraventa, a una cuenta de la entidad CRC- folio 33-.
Con fecha 16 de enero de 2007, se ingresan en la cuenta de la entidad BBVA, finalizada en 0389, cuyo titular es Promociones Eurohouse 2010, dos pagarés librados por Olé Mediterráneo contra su cuenta en CRC - folios 28 a 31-, por importes de 10.763,44 y 10.000 euros
Consta al folio 37, que Olé Mediterráneo facturó a Promociones Eurohouse 2010, la suma de 18.199,70 euros.
QUINTO.- Por lo tanto aplicando la doctrina seguida por esta Sección, reflejada en los FD 2· y 3·, procede resolver:
Con respecto de la cuantía de 3000 euros que se estima en la que se ha hecho constar al FD 2·, debe estimarse su concesión, al constar reflejada en el contrato y acreditado su pago, por lo que la entidad bancaria pudo conocer su pago solicitando la copia del contrato.
En relación con la suma de 38.969,14 euros, la entidad bancaria careció de todo control, dado que el abono de las cuantías, si bien en la entidad bancaria convenida en el contrato- aunque distinta cuenta, requisito de identidad no exigido en la STSupremo 532/20-, dicha forma de abono se realizó mediante cuantías y fechas distintas a la prevista en el contrato, por lo que como afirmó la STS citada, 'ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control', y como se resolvió en la sentencia 533/20 dictada por esta Sección, y reseñada en el FD 3·, aun cuando la entidad bancaria hubiera reclamado el contrato, no hubiera podido controlar los pagos, dado que éstos no se ajustaron ni por cuantías ni por fechas a lo pactado en el mismo.
En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, reduciendo la cuantía del principal de la condena a la suma de 3000 euros.
SEXTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no procede realizar expresa condena en costas de la instancia causadas, con respecto de la entidad bancaria recurrente.
En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil, la estimación parcial del recurso de apelación, determina la no expresa imposición de las costas de esta apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Orihuela de fecha 17 de octubre de 2019, debemos REVOCARPARCIALMENTEla misma, al reducir el principal de la condena a la parte recurrente a la suma de 3000 euros.
No procede realizar expresa condena de las costas causadas, en la instancia, con respecto de la entidad bancaria recurrente, ni en la alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
