Sentencia CIVIL Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 432/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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(Rollo 432/20)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 432/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑÉCAR

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 322/12

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 32

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

D. ANTONIO PASTOR SÁNCHEZ

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En la Ciudad de Granada a cinco de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Almuñécar, en virtud de demanda de D. Norberto, Dª Cecilia, Dª Clemencia y COMERCIO Y PROMOCIONES ÁLVAREZ DÍAZ SA, representados en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Francisco Rafael Alba Aragón y defendidos por el/la Letrado/a D/Dª José Luis Ruiz Travesí, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 Y NUM001 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM002 A NUM003 DEL EDIFICIO000, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM004 y NUM005 DEL EDIFICIO001, representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Alfredo Archilla López y defendidos por el/la Letrado/a D/Dª Francisco César Higeño Pérez y contra HEREDEROS DE Juan Pedro: Dª Modesta, Dª Ofelia, Dª Ramona y Dª Ruth, representados en esta alzada por la Procuradora Dª Inés Laura Miranda Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Alejandro Fernández Antelo.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en 25 de marzo de 2020, contiene, literalmente, el siguiente fallo: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Francisco Rafael Alba Aragón a instancias de D. Norberto, Dña. Cecilia, Dña. Clemencia y COMERCIO Y PROMOCIONES ÁLVAREZ DÍAZ, S.A contra la Comunidad de Propietarios nº NUM000, NUM001 y NUM002 a NUM005 del PASEO000 y contra Dña. Modesta y declaro nulo el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de fecha 23 de abril de 2.011 en lo que atañe al cerramiento de la urbanización que afecta a los locales y, en consecuencia, se condena a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración debiendo abstenerse de perturbar a los Hnos. Cecilia Norberto Clemencia en la legítima posesión de sus locales, por lo que los demandados deberán deshacer y retirar todas las obras llevadas a cabo ante los referidos locales, dejando el acceso a los mismos en idénticas condiciones a las que tenía antes de la realización de las precitadas obras.

En relación a las costas devenidas con ocasión de la demanda principal interpuesta, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas irrogadas a Dña. Ofelia, Dña. Ramona y Dña. Ruth se imponen a la parte actora al haberse declarado su falta de legitimación pasiva.

Que estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios nº NUM000, NUM001, NUM002 a NUM005 del PASEO000 contra D. Norberto, Dña. Cecilia y Dña. Clemencia y en consecuencia declaro que la plazoleta es propiedad de las Comunidades de Propietarios números NUM006 a NUM005, condenando a los demandados en reconvención a estar y pasar por esta declaración, con expresa prohibición de perturbar, menoscabar, limitar o impedir el libre ejercicio de tal derecho de propiedad.

En relación a las costas devenidas con ocasión de la demanda reconvencional interpuesta, las costas son impuestas a la parte demandada en vía reconvencional.'

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, Comunidades de Propietarios, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena.

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso las Comunidades de Propietarios EDIFICIO000, NUM000 y NUM001, NUM002- NUM003 y NUM004- NUM005, que impugnan la sentencia en cuanto al pronunciamiento que estima parcialmente la demanda y que declara nulo el acuerdo de 23 de abril de 2011 en lo que atañe al cerramiento de la urbanización que afecta a los locales, condenando a los demandados a pasar por dicha declaración y abstenerse de perturbar a los Hermanos Cecilia Norberto Clemencia en la legítima posesión de sus locales, por lo que deben deshacer y retirar las obras llevadas a cabo ante aquellos, dejando el acceso a los mismos en idénticas condiciones a la que tenía antes de la realización de las precitadas obras.

Discrepa igualmente del pronunciamiento de las costas de la demanda principal que resuelve que, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fundamentan todo ello en la alegación de error en la valoración de la prueba en cuanto concluye la sentencia no acreditado que los actores fueran convocados a la Junta donde se adoptó el acuerdo y que tampoco se acreditó la notificación del mismo ni personalmente ni por edicto.

Considera por el contrario dicha parte, que la prueba documental y testifical prueba la citación y notificación, de manera que concurre la caducidad de la acción, sobre lo que se insiste, al entender que se trata de acuerdo que en nada afecta a la ley ni a los estatutos, alegando que debió accionarse en el plazo de tres meses, que ha sido ampliamente superado.

En razón a todo ello se denuncia infracción del Art. 18.3 de la LPH en relación con el 9.1.h) de la misma Ley, solicitando finalmente que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento impugnado, desestimándose la demanda inicial también respecto de este con condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, afirmación a la que debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SAP de Pontevedra de 14-7-11).

En definitiva, el principio de inmediación que aparece con mayor énfasis que en la anterior, en la vigente LEC, que informa el proceso civil, debe concluir 'ab initio', con el respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la misma, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente, debiéndose añadir que en modo alguno puede analizarse, o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de la prueba de cualquier prueba de forma individualizada, sin hacer mención a una valoración conjunta, debiendo operar todo ello ademas en relación con las normas sobre carga de prueba.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede debemos tener en cuenta, como expresaba esta Audiencia, Sección 3ª, en sentencia de 22-6-2007 con referencia a la de 30-4-2001, que la jurisprudencia ha venido manteniendo posturas contradictorias, defendiendo una que los acuerdos que contravengan las normas de la LPH se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad previsto en la Ley, reservando la caducidad para los acuerdos contrarios a los estatutos de la comunidad de propietarios, y otra más acorde con específica imperatividad de esta Ley especial que distingue entre los acuerdos que son contrarios a la normativa o a los estatutos que regulan la propiedad horizontal y los que infringen cualquier otra ley imperativa o prohibitiva o son contrarios a la moral o el orden público o implican un fraude a la ley, rigiendo sólo para los primeros el plazo de caducidad previsto específicamente, mientras que los segundos estarán sujetos a las reglas generales de la nulidad, entre las cuales se encuentra la regla de la no subsanación de los actos por el transcurso del tiempo.

En la actualidad, como precisa explícitamente la STS 26 junio, 'la segunda postura se considera la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los artículos 6.3 del CC y 16.4ª de la LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el párrafo 2º de la indicada regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el número 3 del referido artículo 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta' (apoyan esta línea jurisprudencial las SSTS 4 abril 1984, 18 diciembre 1984, 14 febrero 1986, 18 junio 1986, 6 febrero 1989, 7 julio 1989, 5 de febrero 1991, 2 marzo 1992, 19 julio 1994). El Alto Tribunal declara en posterior sentencia de 7 d Junio de 1.997 que la jurisprudencia tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad -30 días- que establecía el artículo 16.4 de la citada Ley sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al artículo 6.3C.C. y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( T.S. 1ª SS. 19 de Julio de 1.994 y 19 de Noviembre de 1.996); y, por otro lado, y en plena concordancia con la doctrina expuesta, la jurisprudencia tiene, asimismo, declarado que la regla de la unanimidad, si no es observada, dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho (T.S. 1ª S. 24 de Septiembre de 1.991), o sea, incluso en dichos supuestos.

Hay que considerar por tanto superada, aquella otra doctrina que entiende que el plazo de los treinta días no rige para cuando se infringe una norma imperativa de la LPH, cuya nulidad absoluta no es subsanable.

A partir de la entrada de la modificación operada por la Ley de 6 de abril de 1999 habrá que estar a lo establecido en el apartado 3 del artículo 18 de la LPH, en virtud del cual el plazo de caducidad para impugnar actos que sean contrarios a la Ley o a los estatutos es de un año.

CUARTO.-En el caso de autos es evidente que tratándose de un acuerdo que decide realizar un cerramiento no contemplado en el título constitutivo que puede afectar de forma trascendente a la facilidad de acceder a los locales comerciales de los clientes, y que se denuncia ha sido adoptado vulnerando las normas que regulan la convocatoria y citación a las Juntas, entendemos que no resulta aceptable lo que alega la recurrente sobre que no afecte a la Ley ni a los estatutos de manera que el plazo de impugnación fuese de tres meses. Evidentemente afecta a la LPH tanto en cuanto al posible incumplimiento de la normativa sobre convocatoria y citación a la Junta y pesará sobre la Comunidad la carga de prueba en cada caso concreto para acreditar que se cumplen las exigencias legales al respecto cuando como aquí acontece, los actores denuncian que no pudieron asistir a la Junta por no haber sido citados, ni tampoco recibieron la notificación del acta de la Junta de 23/4/2011 donde se adoptó el acuerdo que declara nulo la sentencia, como ya adelantábamos.

En cualquier caso para el cómputo del plazo de caducidad debemos tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 18-3 en relación con el 9-1 h) de la LPH.

QUINTO.-En el supuesto de autos, vista la documental practicada y visionados los discos soportes de la grabación del acto de juicio, debemos concluir que no aparecen datos que posibiliten concluir que la Comunidad haya efectuado la citación a Junta y posterior notificación a que nos estamos refiriendo.

En este sentido no se aporta documental alguna trascendente. Solo se interrogó a Dª Clemencia, renunciando las comunidades demandadas a interrogar al resto de los actores.

La Sra. Clemencia afirmó que no les convocaron a la Junta de abril de 2011, enterandose de su celebración en la que tuvo lugar luego en agosto, constando todo ello en el acta, y que solicitaron entonces que se le remitieran las actas.

Luego compareció como testigo, a instancia de las Comunidades, D. Hernan, administrador de éstas desde 1994-95, que manifestó no recordar como convocó a los actores ni si les remitió el acta por correo certificado, no sabiendo recibieron el acta de abril.

La posible documentación que tuviese el administrador no ha sido tampoco aportada por las comunidades demandadas, para lo que habían tenido plena disponibilidad.

Por tanto entendemos que no existe prueba alguna que acredite la efectiva citación de los hermanos Cecilia Norberto Clemencia respecto de lo que,como expresa el TS en sentencia de 3-11-2020, ante las dificultades que implica el acreditamiento de un hecho negativo, cual es el de no haber sido citado un propietario a junta, una distribución racional de la carga de la prueba exige que corresponda la demostración de haberla realizado a quien tiene la obligación de llevarla a efecto, que no es otra que la comunidad de propietarios para la cual constituye un hecho positivo de factible y necesaria demostración.

En este sentido, podemos citar también la sentencia 706/2003, de 10 julio, que razona al respecto: 'Efectivamente, la Sentencia recurrida sostiene que la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos ( Sentencias 3 junio 1.935, 10 julio 1.967, 17 octubre 1.983, 8 octubre 1.984, 23 septiembre 1.986, 8 julio 1.988, 8 marzo y 30 abril 1.991, 9 febrero 1.993 y 4 febrero 2.002, entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios ( Sentencia 30 abril 1.992)'.

Por lo demás, dicha misma resolución resalta que la comunidad ha de ser cuidadosa con la citación de los propietarios a la junta en que se adoptan los correspondientes acuerdos, para lo que la Ley determina la forma en la que se ha de llevar a efecto, indicando tres posibilidades al respecto, a través de un orden jerárquico de necesaria observancia.

En el mismo sentido el TS en sentencia de 28-6-2007 resalta como consecuencia de su incumplimiento, la nulidad radical de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados, - sentencias de 3 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 3872), 25 de octubre de 1989 ( RJ 1989, 6958), 29 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 8165), 3 de febrero de 1994 (RJ 1994, 969) y 21 de julio de 1995 entre otras-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas practicas o usos que, por contrarias a la ley, no pueden judicialmente aprobarse - sentencia de 30 octubre 1992 (RJ 1992, 8354) - o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento - sentencia de 14 de diciembre 2001 (RJ 2001, 9356) -.

Como manifestación de tal doctrina podemos citar la sentencia 706/2003, de 10 julio (RJ 2003, 4625) , que en su fundamento de derecho tercero indica: 'Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente [...] Por lo dicho es plenamente ajustada a Derecho la resolución de la instancia que declara la nulidad de la Junta y de todos sus acuerdos en aplicación del art. 15, párrafo segundo, LPH, redactado por Ley 2/1988, y de la doctrina jurisprudencial al respecto ( Sentencias, entre otras, de 25 octubre 1989 y 20 octubre 1993)'.

SEXTO.-Derivado de cuanto antecede la resolución apelada no incurre, en cuanto a esta cuestión se refiere, en el pretendido error valorativo de la prueba ni vulnera los Arts. 18-3 en relación con el 9-1 h) de la LPH que se denuncia, sin que aparezca la caducidad de la acción sobre la que se insiste en este recurso que deberá ser desestimado.

Tampoco procede modificar la no imposición de costas en cuanto a estas partes, de la demanda principal, que se ajusta de forma correcta a lo prevenido en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Al desestimarse este recurso debe condenarse a estas apelantes al pago de las costas del mismo ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.-Igualmente interpone recurso el Procurador Sr. Alba Aragón en la representación que ostenta de D. Norberto, Dª Cecilia y Dª Clemencia y COMERCIO Y PROMOCIONES ÁLVAREZ DÍAZ SA, con la petición de revocación de la sentencia en cuanto estima la demanda reconvencional, que considera debe ser rechazada condenando a la reconviniente en las costas de la misma. También solicita que se revoque y deje sin efecto la condena en las costas irrogadas a Dª Ofelia, Dª Ramona y Dª Ruth respecto de las que se estimó falta de legitimación pasiva.

En cuanto a la primera de dichas peticiones se alega en su sustento contradicción interna de la sentencia, con vulneración del Art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que el razonamiento utilizado inicialmente para desestimar la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda no ha sido aplicado para la reconvención.

Por lo demás alega la no concurrencia de los requisitos precisos para la usucapión, de acuerdo con lo exigido en los Arts. 1959 y 1941 del Código Civil.

NOVENO.-Como expresa el TC en sentencia de 13-3-2006 lo que puede aparecer en estos casos es una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto integra el derecho a obtener una resolución judicial motivada en Derecho. 'Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo [RTC 1997, 58], F. 2; 25/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 25], F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 1999, 147] , F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio [RTC 1983, 61] ; y 5/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 5], entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 1999, 147], F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre [RTC 2001, 221], F. 6). En suma, el art. 24CE (RCL 1978, 2836) impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero [RTC 1994, 22], F. 2; y 10/2000, de 31 de enero [RTC 2000, 10], F. 2)' ( STC 172/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 172], F. 3 in fine).

Todo ello entendemos que en este caso ha sido cumplido por el Juzgado, sin que el que respecto de la acción ejercitada en la demanda no se haya considerado suficientemente identificado el terreno que es objeto de reivindicación y que luego en relación a la declarativa de propiedad de la plazoleta de la urbanización ejercitada por las Comunidades demandadas, entienda que esta si aparece identificada, resulte contradictorio de manera que incurra en incongruencia interna la sentencia.

La exigencia del requisito se mantiene en uno y otro caso, lo que ocurre es que en el primero en razón a que entiende que la parte actora no fija de modo preciso y claro lo que reivindica, no concretándose si se refiere solo a la plazoleta o también a resto de terrenos existentes entre los edificios y a qué determinado espacio, niega la justificación del mismo a la vez que en el segundo considera perfectamente identificado el espacio sobre el que insta la declaración de propiedad, que se corresponde solo con el que ocupa la plazoleta de la urbanización.

En consecuencia entendemos que la resolución no incurre en el vicio que se denuncia.

DÉCIMO.-Por lo demás esta parte recurrente, que consiente la sentencia en la desestimación que hizo de la acción reivindicatoria que había ejercitado, la impugna en el pronunciamiento que estima la reconvención formulada por las Comunidades de Propietarios contra los hermanos Cecilia Norberto Clemencia y declara la propiedad de la plazoleta de la urbanización a favor de las Comunidades de Propietarios nº NUM000 a NUM005 del PASEO000, alegando que no concurren los requisitos precisos para la adquisición por usucapión.

Como decíamos en el fundamento segundo, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

A este fin debemos tener en cuenta que la valoración de las prueba debe hacerse relacionándolas unas con otras, de manera conjunta ( SSTS de 3-3-88 y 25-1-93, entre otras), con predomino de la libre apreciación de aquella que es potestad de los Tribunales ( SSTS de 22-1-86, 18-1197 y 309-3-88).

La libre valoración de la prueba, a la que se refiere el T.S. entre otras en sentencias de 20-2-92, 28-11-92 y 11-4-98, deberá llevarse a cabo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que si bien no están codificadas, han de entenderse como las mas elementales directrices de la lógica humana. Teniéndose en cuenta ello, es facultad del Órgano Judicial optar entre las distintas pruebas practicadas, por lo que se derive de uno o de otra, atribuyéndoles el valor que considere procede, siempre y cuando no se aparte de las reglas de la lógica, de forma que se excluya de cualquier arbitrariedad.

UNDÉCIMO.-En el supuesto de autos la Juzgadora a quo con referencia a la documental, citando concretamente el contenido de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 17/07/1979, en la que el promotor y propietario de los terrenos atribuía carácter de elemento común a todo cuanto fuese objeto de aprovechamiento común por todos los pisos y locales, lo que ocurría con la placeta, aludiendo a las actas en las que, con asistencia del promotor de la urbanización D. Cecilio, se reunían haciéndose constar ser de dicha placeta propiedad de la Comunidad y todo ello junto con la testifical a que se refiere, hace que concluya razonablemente que las referidas Comunidades de Propietarios han venido poseyendo desde hacía más de treinta años a título de dueño, atendiendo al coste de su mantenimiento, limpieza, iluminación... etc, en la forma exigida para la usucapión.

Sentado ello, la valoración de la prueba testifical ( art. 376 de la LEC), ha de hacerse libremente según las reglas de la sana crítica. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la TS S 2 Mar. 1999, recogiendo la doctrina del TS, entre otras SS 9 Ene. 1985, 16 Feb. y 20 Jul. 1989, 24 Jun. y 2 Dic. 1997, 30 Jul. 1998, declaró en relación al art. 659 LEC (actual art. 376) y por remisión a él, del art. 1248CC, que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, contienen una norma admonitoria, no preceptiva, que las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes. La libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica y lega, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que a pesar de la derogación de los preceptos positivos señalados son mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376LEC 2000, manteniéndose invariable.

En este caso vista la prueba documental, en especial escritura antes referida, actas, y visionada la grabación del acto de juicio, entendemos que no se evidencia que la resolución apelada incurra en error en cuanto concluye sobre la posesión de la plazoleta, que determina entienda producida la usucapión.

La testifical del administrador actual de las comunidades, Sr. Hernan, que complementa las realizadas por el Sr. Feliciano y el Sr. Cecilio que ademas de propietario ha sido también administrador, son claras y convincentes al respecto, tanto en cuanto a la posesión como al abono de los gastos de conservación y mantenimiento, incluidas en las cuotas de comunidad como se recoge en las cuentas y presupuestos, justificándose razonablemente la realización de gestiones ante el Ayuntamiento para clarificar la situación ante la actitud de los actores.

Por lo tanto entendemos que la conclusión a que llegó la Juzgadora 'a quo' resulta suficientemente sustentada en la prueba a que se refiere, que valora de manera lógica y razonable sin incurrir en el pretendido error.

DÉCIMOSEGUNDO.-Centrándonos por último en la impugnación del pronunciamiento que condena a la actora a abonar las costas irrogadas a Dª Ofelia, Dª Ramona y Dª Ruth respecto de las que se ha declarado su falta de legitimación pasiva, alegando la parte actora ahora apelante que su traída a autos se debe al cumplimiento de lo acordado por la Sala en sentencia que declaró la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se alega también que eran propietarias del 50% de las fincas registrales nº NUM007 y NUM008, que integran los terrenos no construidos de la Urbanización, hecho sexto y séptimo de su contestación y doc nº 26 y 27 , al ser herederas de D. Juan Pedro.

La resolución dictada por esta Sala estimó la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando se ampliase la demanda contra las comunidades de los edificios NUM006 y NUM002 a NUM005 expresando en su sustento: 'En el supuesto de autos la sentencia apelada concluye la realidad de los hechos que quedaron relatados en el fundamento de derecho de dicha resolución, hechos que en cuanto a la realidad de la promoción y construcción de los edificios, concordancia de las fincas registrales NUM009 y NUM008 del Registro de la Propiedad de Almuñécar que los actores reivindican con lo que las Comunidades demandadas consideran constituyen zonas comunes o espacios libres sin edificar de las Comunidades de los edificios NUM006 a NUM005, no aparece controversia, sin que, por otro lado, exista realmente discusión sobre las fincas registrales nº. NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016.

Centrado por tanto el debate sobre la titularidad actual de dichos terrenos que las Comunidades de Propietarios de los edificios NUM000 y NUM001, únicas demandadas, oponen que viene utilizando y manteniendo desde la entrega de los edificios, y que les pertenece, como también a las otras Comunidades no demandadas, NUM006 y NUM002 a la NUM005, que aparecen en el acta de las Juntas de 11/08/1979, 16/08/1980 y 22/08/1981, y ejercitadas por la parte actora, entre otras, acción declarativa de propiedad sobre dichos terrenos, acción ésta que por su carácter es claro que de prosperar este recurso y ser estimada afectará trascendentemente a las Comunidades NUM006 y NUM002 a NUM005, del PASEO000 que no han sido traídas a este procedimiento, considera este Tribunal que se está en un claro supuesto de falta de litisconsorcio pasivo, sin que el razonamiento que se dio en la resolución 'in voce' sobre esta cuestión en la Audiencia Previa para rechazarla sea suficiente pues, con independencia de quien realice el acto referido de perturbación, todas la Comunidades vienen poseyendo y manteniendo las calles y plazoleta central de la misma forma, en tanto todo ello aparece integrado en el conjunto de la urbanización, actuando como propietarios y sin duda todas podrán verse afectadas por la sentencia, siendo esta afectación el criterio que deberá preponderar a los efectos del litisconsorcio.'

Por ello se acordó retrotraer las actuaciones al acto del inicio de la audiencia previa,concediéndose diez días de plazo para la ampliación de la demanda contra las restantes comunidades.

En estas circunstancias, la actora amplió demanda contra Dª Modesta, viuda de D. Juan Pedro y contra las hijas de ambos Dª Ofelia, Dª Ramona y Dª Ruth y ello en razón a ser herederas de su fallecido padre respecto del local bajo izquierda del Bloque NUM006, en el que no estaba constituida la comunidad de propietarios.

La resolución apelada solo acepta la legitimación de la madre por ser la propietaria del referido local del Bloque NUM006 (no estaba constituida la comunidad) pero no de las hijas que no lo eran y que tenían sus propiedades en los edificios NUM004 y NUM005 cuyas comunidades estaban constituidas y se han demandado.

Del examen de la prueba documental se constata que el referido local no es propiedad de las hijas del Sr. Juan Pedro como se dice en la demanda ampliada, sino de la madre que lo adquirió por escritura de 23/7/1982 habiendo accedido al Registro de la Propiedad el 13/9/1985.

Todo ello además de la publicidad que se deriva de la inscripción registral, era conocido por la actora como se evidencia del interrogatorio de Dª Clemencia.

En ningún momento, ni antes ni después, han sido demandadas como propietarias de los restos de las fincas registrales NUM007 y NUM008 (50%) ni tampoco se recurre el pronunciamiento que declara la falta de legitimación pasiva, cuestión que ha sido consentida y que por tanto no podrá ser abordado en esta instancia por motivo de congruencia del recurso de apelación y lo prevenido en el Art. 465-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por cuando antecede y dado que ahora solo se discute la condena en costas de dichas demandadas absueltas, que es evidente que su traída a autos como demandadas no deriva de la estimación de la falta de litisconsorcio pasivo sino de error de la propia parte, debemos concluir correcta la aplicación que hace la sentencia apelada del Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que no podrá prosperar el recurso tampoco en este punto.

DÉCIMO TERCERO.-Desestimándose el recurso deberán condenarse a estos recurrentes al pago de las costas del mismo ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a cada una de las partes recurrentes al pago de las costas de sus respectivos recursos, con perdida del depósitos a los que debe darse destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.