Sentencia CIVIL Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 385/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00032/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24115 41 1 2017 0001604

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000183 /2018

Recurrente: Raúl

Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado: ANA CULLA QUILES

Recurrido: Eugenia

Procurador: ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ

Abogado: MARIA CONCEPCION MARTINEZ BLANCO

SENTENCIA NUM. 32/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dos de febrero de 2021.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 183/2018, procedentes del JDO.1A.INST. N.3 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 385/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Raúl, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA ISABEL MACIAS AMIGO, asistido por la Abogada Dª. ANA CULLA QUILES, y como parte apelada, Dª Eugenia, representada por el Procurador de los tribunales, Dª. ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ, asistida por la Abogada Dª MARIA CONCEPCION MARTINEZ BLANCO, sobre extinción de la pensión compensatoria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de junio de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: DESESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Isabel Macías Amigo, en la representación indicada y, en consecuencia, se mantienen las medidas acordadas por sentencia de divorcio de este mismo Juzgado de fecha 2 de octubre de 2012.

Todo ello sin expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 25 de enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

El demandante, Don Raúl formuló demanda contra Doña Eugenia, en solicitud de que se acordara la extinción de la pensión compensatoria, que por importe de 400,00 euros mensuales, sin limitación de tiempo alguno, fueestablecida a favor de esta última en convenio regulador de fecha 18 de septiembre de 2012, aprobado en Sentencia de fecha 2 de octubre de 2012, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 692/2012 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia número Tres de Ponferrada, o subsidiariamente, se procediera a la reducción de la misma en un mínimo de ciento cincuenta euros durante dos años, o en su caso se procediera a sustituir dicha pensión por una indemnización a tanto alzado; y como asimismo la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar que en el mismo convenio se atribuye a la esposa de forma ilimitada y hasta que no se liquide de manera definitiva la sociedad de gananciales, procediéndose a practicar la venta de la misma, y alternarse el uso de dicha vivienda hasta la futura realización de la misma, debiendo comenzar el usoel esposo hasta la venta, aduciendo que, respecto a la pensión, concurren las causas de extinción previstas en el art. 101 del Código Civil , al haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron la fijación de la pensión compensatoria ya que el Sr. Raúl ha sufrido una merma en su posición económica y la Sra. Eugenia ha comenzado a percibir una ayuda estatal de prestación por desempleo (426.-€) que supera la pensión compensatoria (400.-euros) por lo que ya no tiene la precariedad laboral del momento de dictarse la sentencia de divorcio, y sus ingresos son regulares y de una entidad que le permitirán vivir con total dignidad sin necesitar la ayuda del que fue su marido, durante 18 años, por lo que ya no existe un desequilibrio económico en relación con la posición de su ex-cónyuge.

La demandada se opuso a la demanda sobre la base de no haber existido modificación de circunstancias que justifique la modificación solicitada.

La sentencia de instancia desestima la demanda y, en consecuencia, acuerda mantener las medidas acordadas por sentencia de divorcio de fecha 2 de octubre de 2012.

Frente a dicha sentencia se interpuso por el demandante recurso de apelación en el que viene a interesar la revocación de aquella y se sustituya por otra que acoja íntegramente las las pretensiones deducidas en su demanda.

La parte demandada-apelada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Atribución del uso de la vivienda familiar.

En el convenio regulador de fecha 18 de septiembre de 2012, suscrito entre las partes, aprobado en Sentencia de fecha 2 de octubre de 2012, dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 692/2012, tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia número Tres de Ponferrada, se contiene la estipulación siguiente: ' SEGUNDA: EI domicilio al que los conyuges han dado el carácter de conyugal es la vivienda ubicada en Carracedelo (León), C/La Carrera nº 16. Chalet 4. Vivienda que forma parte de Ia sociedad de Gananciales, siendo que hasta tanto no se liquide de manera definitiva dicha sociedad el Uso y disfrute de dicha vivienda lo tendrá la esposa Dª Eugenia; siendo que el mobiliario y enseres domésticos existente en dicha vivienda quedará en dicha vivienda hasta tanto no se repartan los muebles entre los conyuges. Asimismo es de señalar, que en dicha vlvienda no convivirán terceras personas ni familiares de ambos conyuges sin el consentimiento mutuo de sus propietarios. Los gastos de suministro de electricidad, agua, calefacción y demas necesarios para el mantenimientode dicho inmueble correrán a cuenta de D. Raúl.

En cualquier caso, ambos conyuges se autorizan a vivir en distintos domicilios con absoluta libertad pera regir sus personas, y bienes como mejor les interese y elIo sin que ninguno pueda interferir en Ia vida del otro ni en sus relaciones sociales y personales, a excepción de lo anteriomente expuesto en cuanto a la disposición de la vivienda en comun'.

Pretend e el Sr. Raúl se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda que en dicho convenio se hace a la esposa,alegando que se han modificado o alterado las circunstancias para dicha atribución, ya que:

a) Actualm ente, la esposa trabaja en la economía sumergida además de percibir prestaciones por desempleo de 426 euros mensuales.

b) El Sr. Raúl además se comprometió al pago de suministros de la vivienda, cuestión completamente injusta y compleja, pues dichos gastos son desmesurados e imposibles de mantener.

c) El Sr. Raúl percibe el mismo salario o pensión que percibía, no obstante, con dicha pensión debe contribuir al pago de los innumerables préstamos de la sociedad de gananciales que la esposa nunca ha colaborado en el pago de ninguno de ellos.

d) El Sr. Raúl ha intentado en innumerables ocasiones una solución para la liquidación de la sociedad de gananciales siendo imposible ya que la Sra. Eugenia pretende dilatar lo máximo cualquier acuerdo o negociación dada su posición privilegiada.

El convenio regulador debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, cuando es aprobado judicialmente, como es el caso, queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva.

Sobre la eficacia de lo acordado en convenio regulador la STS de 233/2012, de 20 de abril, rec. 2099/2010 declara que:

«El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tantos pactos típicos, como atípicos...»

En igual sentido se pronuncia la sentencia 134/2014, de 25 de marzo ,la sentencia 392/2015, de 24 de junio ,y la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre .

Por su parte la STS de 7 de noviembre de 2018, declara que: 'la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, [..] reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia' ( STS 615/2018, de 7 de noviembre )'.

En este caso, los propios cónyuges, dispusieron en libre ejercicio de voluntad ex art. 1255 CC ,judicialmente sancionado, atribuir el uso de la vivienda a la esposa hasta tanto no se liquide la sociedad de gananciales, corriendo mientras tanto el esposo con los gastos de suministro de electricidad, agua, calefacción y demas necesarios para el mantenimiento de dicho inmueble.

Consecuencia de la doctrina de antes expuesta es la validez del pacto suscrito por las partes el 18 de septiembre de 2012, al concurrir en él consentimiento, el objeto y la causa.

Las alegaciones que ahora se efectúan para intentar privar de eficacia al convenio regulador suscrito entre las partes, con los requisitos necesarios y suficientes para obligar y sujetar a los interesados, al haber alcanzado homologación judicial que se mantiene subsistente, en cuanto al uso y disfrute de la vivienda que constituía el domicilio conyugal hasta ese momento, carecen del más mínimo sustento factico y jurídico y ello, por las razones siguientes: Primero, porque el acuerdo de uso de la vivienda en ningún momento se supedita a la situación económica de la esposa. Segundo, por cuanto el Sr. Raúl viene obligado al abono de los suministros de la vivienda y pago de las cuotas de amortización de los préstamos de carácter ganancial, en virtud del acuerdo al que llegaron las partes en el convenio suscrito y homologado judicialmente. Tercero, pues el propio Sr. Raúl reconoce que percibe el mismo salario o pensión que percibía al momento de suscribir el convenio. y Quinto, por cuanto no cabe imputar mala fe o abuso de derecho por el hecho de que la Sra. Eugenia utilice cuantos mecanismos legales y procesales están a su alcance para la defensa de sus derechos en la liquidación de la sociedad de gananciales la cual, por otra, no ha sido instada por el esposo hasta el año 2017, pudiendo hacerlo, ya que ningún impedimento se observa hubiera para ello, desde el año 2012.

Por tanto, y dado que hasta el momento no se ha practicado la liquidación definitiva de gananciales, la esposa podrá continuar, conforme lo acordado, en el uso de dicha vivienda.

Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO. - Pensión Compensatoria. Extinción. Reducción.

Por la parte demandante, ahora recurrente, se interesa se declare la extinción de la pensión compensatoria de Doña Eugenia a cargo de Don Raúl o, subsidiariamente, se proceda a la reducción de la pensión compensatoria en un mínimo de ciento cincuenta euros durante dos años, o en su caso se proceda a sustituirse por una indemnización a tanto alzado.

La estipulación tercera del convenio regulador de fecha 18 de septiembre de 2012, suscrito entre las partes, homologado judicialmente, dice lo siguiente: TERCERA: Asimismo, ambos acuerdan que procede a favor de la esposa Dª Eugenia una Pensión Compensatoria sin limitación de tiempo alguno, ascendente a la cuantia de CUATROCIENT0S EUROS mensuales, (400 € ) abonables por D. Raúl por mensualidades anticipadas y dentro los cinco primeros dias de cada mes, cuantia esta que se ingresara en Ia cuenta corriente de la misma con número 2096 066375 408BS05000'.

Debemos comenzar por señalar que es cierto que, habiéndose pactado en convenio regulador, una pensión compensatoria, ello no impide que, ante un cambio de circunstancias, cuales son: la disminución de sus ingresos y la desaparición del desequilibrio en la exesposa, se pueda alterar dichas medidas.

La STS de 55/2017, de 27 de enero, recurso 2238/2015 dispone que:

«La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/2014 )ha considerado ( STS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas) que: «Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS de 3 de octubre 2008, rec. 2727/2004 ,y 27 de junio de 2011, rec. 599/2009 )consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC ,siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas». Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores».

Por tanto, en el presente proceso de modificación de medidas se debe afrontar la cuestión a la luz del art. 101 del C. Civil y del art. 100 del C. Civil ,por lo que solo se podrá suprimir la pensión compensatoria si cesa la causa que la motivó. También podrá moderarse, si se produce una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge. Dentro del concepto de 'alteración sustancial' no pueden incluirse aquellas circunstancias que fueron especialmente previstas, contractualmente, dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil .

La parte actora alega en su demanda como variación sustancial de circunstancias respecto a la situación anterior, que fundamentan su pretensión, las siguientes:

(i) Doña Eugenia al momento de divorcio carecía de empleo, yposteriormente ha conseguido una prestación por desempleo que complementa sus ingresos en 426 euros mensuales, y además ha comenzado a desarrollar trabajos en la economía sumergida.

(ii) La esposa tiene indicios o signos externos de una economía saludable dado que ha obtenido el permiso de conducir y se ha

comprado un vehículo.

(iii) El esposo contrajo matrimonio en diciembre de 2016 y su actual esposa Dª Francisca carece de empleo motivo por el cual el Sr. Raúl debe realizar todos los pagos de arrendamiento para su vivienda en Carlet, por la que abonan 600 euros mensuales, más los gastos de suministros de la misma (luz, agua, teléfono...etc), siendo que al momento del divorcio vivía en precario en casa de su madre en Villablino (León), donde no abonaba ni gastos de luz, ni agua, ni contribución porque se hacía cargo de ellos la madre.

(iv) El día 2 de febrero de 2016, la pareja solicitó un préstamo mercantil a nombre de D. Raúl y Dª Francisca, por una cuantía de veinte mil (20.000.-€) euros, para iniciar un negocio en Villablino que regentó Dª Francisca (pareja de Raúl), hasta que debido a la crisis económica comenzó a tener pérdidas importantes procediendo a cerrar el negocio, siendo el Sr. Raúl el que afronta el pago de los préstamos, aun cuando son de titularidad conjunta de la pareja, al Sr. Raúl al ser el único con ingresos

(v) El Sr. Raúl tiene dos hijos de su primer matrimonio que durante el periodo de crisis económica han necesitado su ayuda económica sin que casi pudiera apoyarles su padre debido a las pesadas cargas hipotecarias y de préstamos del matrimonio con la Sra. Eugenia.

(vi) El Sr. Raúl abona 990 euros solo en préstamos de la sociedad de gananciales además de abonar la pensión compensatoria de 400 euros, los gastos por consumo de la vivienda y la contribución urbana, ascendiendo los gastos a unos 1.600 euros mensuales. Además de todos los préstamos actuales, Préstamo nuevo 'para creación de negocio de Francisca' con cuota mensual de 380 euros. Préstamo del vehículo 200 euros, y Préstamo personal 116 euros.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda negó el cambio de circunstancias por las que el actor fundaba su pretensión de modificación de medidas, admitiendo, sin embargo, que ha obtenido del Servicio Público de Empleo la prestación del Programa de Activación para el Empleo, durante el año 2017, tratándose de un programa específico y extraordinario de carácter temporal dirigido a personas desempleadas de larga duración que comprende políticas de empleo e intermediación laboral con la finalidad de incrementar las oportunidades de retorno al mercado de trabajo, que ofrece una ayuda económica vinculada a la participación en las mencionadas políticas de activación, y para cuya admisión en el programa y obtener la ayuda, las personas desempleadas deberán solicitar la oportuna incorporación y cumplir los requisitos señalados en la norma que lo regula, entre los que se exige que el solicitante carezca de rentas, de cualquier naturaleza, superiores al 75% del salario mínimo interprofesional.

Pues bien, a la vista del resultado de la prueba practicada hemos de concluir que, en el presente caso, no ha desaparecido la situación de desequilibrio económicopara cuya compensación se fijo la pensión compensatoria, ni es de apreciar hayan variado sustancialmente las circunstancias existentes a la fecha del divorcio, por lo que no procede acordar su extinción, ni como tampoco la reducción de su cuantía fijada en el convenio regulador.

Así, ha de tenerse en cuenta, lo siguiente: Primero. - Las partes convinieron una pensión 'vitalicia' y la pensión compensatoria está regida por el principio dispositivo. Como dice la STS de 25 de marzo de 2014 'Esta Sala ha declarado con respecto a la pensión del art. 97 del C. Civil que Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer»'. Segundo.- Los abonos que está efectuando el Sr. Raúl por suministros de la vivienda que fuera familiar y pago de cuotas de amortización de préstamos de carácter ganancial, no pueden incluirse en el concepto de 'alteraciones sustanciales', al serlo en virtud del compromiso contractual asumido por el mismo, dentro del margen legal que establece el art. 1255 del C. Civil, en el convenio regulador, por lo que en modo alguno pueden considerarse sorpresivas.Tercero.- Tampoco cabe considerar 'alteraciones substanciales', los compromisos económicos que el Sr. Raúl haya podido contraer con posterioridad, y mas cuando como el mismo reconoce lo fueron en beneficio de un tercero, en este caso, su actual esposa, pues al depender exclusivamente de su voluntad, no pueden servir para obviar cumplir obligaciones adquiridas con anterioridad, como es el pago de la pensión compensatoria. Cuarto. - La situación económica del Sr. Raúl lejos de empeorar lleva visos fundados de mejorar en un futuro inmediato. Como el mismo reconoce percibe la misma pensión que percibía que, para el año fiscal 2017, según informe de la Agencia Tributaria, asciendó a 36.031,80 euros brutos anuales (acontecimiento 55). El Sr. Raúl ha instado procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales que se tramita bajo el número 180/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Ponferrada, en el cual se dictó sentencia, con fecha en fecha 10 de junio de 2019 (acontecimiento 130 ), en incidente sobre formación de inventario, y que salvo en cuanto a acordar incluir en el activo ganancial el vehículo Automóvil, marca Audi, matrícula ....RXD, resultó confirmada por la dictada en grado de apelación por esta Audiencia Provincial en fecha 16 de julio de 2020 (acontecimiento 129), testimonio de cuyas resoluciones se han aportado con el escrito de recurso y cuya admisión ahora se acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271 LEC, y en cuya resolución se acuerda incluir en el pasivo, como crédito del Sr. Raúl frente a la sociedad de gananciales, el importe de las cuotas abonadas por el mismo desde el momento del divorcio hasta la actualidad, para amortización de los préstamos de carácter ganancial que se relacionan. Asimismo, la liquidación final de la sociedad de gananciales supondrá para la Sra. Eugenia la perdida el derecho a ocupar la vivienda familiar de carácter ganancial. Finalmente, el Sr. Raúl figura como propietario de diversas fincas rusticas, en término municipal de Igueña (León) (acontecimiento 55). Quinto.- Por el contrario, la anterior situación ha de suponer para Sra. Eugenia un evidente empobrecimiento, pues, de una parte, está próxima a perder el derecho al uso de la vivienda, que incluía el abono de los suministros, y de otro, al reconocerse que el Sr. Raúl ostenta frente a la sociedad de gananciales un crédito por el importe de las cuotas abonadas por el mismo desde el momento del divorcio hasta la actualidad, para amortización de los préstamos de carácter ganancial, es evidente que ello habrá de repercutir negativamente en la adjudicación de bienes que en dicha liquidación se haga a la Sra. Eugenia. Dicho empobrecimiento no puede entenderse en modo alguno compensado por la prestación por desempleo, que de acuerdo al Programa de Renta Activa de Inserción, le ha sido reconocido a la Sra. Eugenia, por el periodo de 10/03/2017 al 09/02/2018, con una cuota diaria inicial de 14,20 euros (doc. 1 de la contestación, acontecimientos 47 y 67), y cuando además resultaba evidente ya desde el momento mismo del divorcio que dado lo exiguo de la cuantía de la pensión compensatoria fijada y de no lograr acceder a un puesto de trabajo que le proporcionase un salario con el que completar la pensión, precisaría de recurrir a la solicitud de cuantas ayudas o prestaciones tuviera derecho como único modo de poder atender a cubrir sus necesidades más perentorias.

En función de lo razonado, procede la desestimación del motivo de recurso y por ende del recurso de apelación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO. - Costas del recurso.

Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SEDESESTIMAel recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Isabel Macías Amigo, en nombre y representación de Don Raúl, contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia núm. tres de Ponferrada, en autos de Modificación de Medidas nº 183/18, de los que este Rollo dimana, la que se confirma íntegramente. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.