Sentencia CIVIL Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 344/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016653

Recurso de Apelación 344/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Juicio Verbal (250.2) 1341/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ

APELADO:Dña. Leocadia y D. Alfonso

PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO:D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 1341/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DAVALOS, y como parte apelada D. Alfonso y Dña. Leocadia, representados en esta alzada por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI y defendidos por el Letrado D. CARLOS LÓPEZ-MÉLIDA DE RAMÓN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 24/02/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Auberson, en nombre y representación de D. Alfonso y Dª. Leocadia en los presentes autos de Juicio Verbal seguido contra la entidad BANCO SANTANDER S.A, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento de los demandantes de los contratos de adquisición de Bonos Serie I/2009 y Bonos Serie II/2012 suscritos entre las partes por importe de 4.000 €, DECLARANDO asimismo, la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto del referido contrato, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia y, por tanto debo CONDENAR y CONDENO a BANCO SANTANDER S.A a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a los actores la cantidad de 4.000 € más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia y desde ese momento, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deduciendo de la cantidad resultante, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, y en su caso los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia, determinándose tales sumas en ejecución de sentencia. Asimismo los demandantes deberán restituir a la entidad demandada, las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentre, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos.

Procede imponer las costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Leocadia y D. Alfonso y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia, se acordó señalar el día 27 de enero de 2021 para resolver el recurso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que ha sido apelada, salvo el que regula los efectos restitutorios de la nulidad que deberá modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.Doña Leocadia y don Alfonso que carecen de conocimientos financieros, presentaron demanda contra Banco de Santander para ser resarcida de los perjuicios sufridos con ocasión de la contratación de un determinado producto de inversión.

Los actores, personas ajenas por conocimientos y profesión al sector bancario y financiero y que nunca, al menos conscientemente, habían contratado productos complejos y de alto riesgo, formalizaron, después de que los empleados de la sucursal en la que tienen abierta su cuenta corriente le ofrecieran este producto, la siguiente operación 'bonos subordinados necesariamente canjeables' emisión I/2009, que tiene fecha de 15 de octubre de 2009, invirtiendo la suma de 4.000 euros en la creencia que estaba invirtiendo en algo parecido a un depósito, un producto seguro, sin riesgos y en el que el capital invertido se encontraba garantizado. En definitiva fueron los empleados de la de entidad demandada, con los que les unía un cierto grado de confianza, quienes los llamaron y le ofrecieron la contratación de bonos convertibles, tras prestar el servicio de asesoramiento.

Al contratar este producto no se evaluó si el mismo era idóneo para la actora en función de su perfil inversión, no se realizaron ni el test de conveniencia ni el de idoneidad, sin que recibieran la debida información sobre las características, riesgos y naturaleza del mismo, debiendo tenerse presente que se trata de un producto financiero de inversión complejo y arriesgado. La información precontractual que se les facilitó fue única y exclusivamente verbal.

En el mes de marzo de 2012 y por indicaciones de los empleados de la entidad para que pudieran mantener su inversión, se produjo el canje, manteniendo el mismo precio y aumentando la rentabilidad, de los bonos por otros semejantes, emisión II/2012 también obligatoriamente convertibles en acciones, que vencerían en noviembre de 2015, canje que finalmente se llevó a cabo el 25 de dicho mes, comprobando, tras realizarse el canje de los bonos por acciones en los desconocidos términos fijados en el contrato, que habían perdido más del ochenta por ciento de la inversión.

Igualmente que en las adquisiciones de los primeros bonos no se recibió información adecuada ni documentación sobre el producto, que volvemos a repetir es completo, de alto riesgo y solo apto para ser comercializado entre clientes con formación y experiencia en los mercados financieros, toda vez que nunca se les entrego folleto o documento explicativo de las características de este nuevo producto.

Tras la intervención del Banco Popular el pasado 7 de junio de 2017, la parte actora perdió todo lo invertido al ver reducido a cero el valor de las acciones.

En función de estos hechos se presentó el día 25 de noviembre de 2019 la demanda en la que se ejercitaron las siguientes acciones:

1-Acción de nulidad de la orden de compra de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de la emisión I/2009 de fecha 23 de octubre, así como todas las operaciones derivadas del mismo entre la que encuentra la orden de compra de Bonos Serie II/2012, por concurrencia de vicios del consentimiento (error y/o dolo) y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a la restitución del capital invertido, 4.000 euros, más comisiones y gastos cobrados por el producto, con el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, descontando de dicha cantidad los intereses que hayan recibido durante la duración del contrato y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, con su respectivo interés legal.

2.- Subsidiariamente solicito que se declare la responsabilidad contractual por daños y perjuicios por haber incurrido en dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia, diligencia y lealtad, y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a la restitución del capital invertido, 4.000 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda, descontando de dicha cantidad el valor de las acciones en las que se han convertido los bonos y los rendimientos percibidos durante la duración del contrato.

SEGUNDO.La magistrada de instancia dicto sentencia en la que, estimando la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, condenó al banco demandando en los términos interesados por la demandante a la restitución de todas las cantidades y cosas recibidas con ocasión de la celebración de este contrato y al pago de las costas del proceso; entre las obligaciones de devolución, por su interés a la hora de resolver el presente litigio, debemos indicar que se establecía 'que los demandantes deberán restituir a la entidad demandada, las acciones en que se han convertido los productos de litis en el estado en que se encuentren, para lo cual facilitará. Si fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos'. Citemos textualmente algunos párrafos que nos permiten comprender perfectamente los argumentos de la sentencia apelada.

' En el presente caso, de la prueba practicada se desprende que los demandantes tenían la condición de consumidores en el momento que suscribieron las obligaciones subordinadas; que se perfil inversor puede calificarse como inversor minorista desconocedor del funcionamiento de los mercados financieros y de productos bancarios complejos, como es el caso de las obligaciones subordinadas; que la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a los demandantes sobre las características de la inversión, sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido....la información y la posterior suscripción de las obligaciones subordinadas se realizó sin conceder a los demandantes un periodo de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le era ofrecido por la entidad bancaria.

En definitiva, y conforme a lo anteriormente expuesto, se llega a la conclusión de que en el presente caso, la voluntad emitida por los demandantes en relación con la suscripción de las obligaciones subordinadas adolece de un vicio del consentimiento por causa de error, error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecía una alta rentabilidad, pero se les ocultó información relevante sobre la naturales y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando.'

TERCERO.Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento y en el que se esgrimen los siguientes motivos para obtener la revocación de la sentencia.

A.- Caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad.

Los clientes del banco, hoy demandantes, en el mes de mayo de 2012 pudieron escoger entre mantener los bonos subordinados de la emisión I/2009 hasta el año 2013, canjearlos por bonos de la emisión II/2012 y vender estos últimos en un mercado secundario o canjearlos por bonos II/2012 y mantenerlos hasta su vencimiento en 2015 como así ocurrió. Al ser un canje optativo debieron ser conscientes para su valoración de las pérdidas que podría acarrear una u otra decisión. Por tanto resulta claro que el 'dies a quo' para el computo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento debe fijarse en mayo de 2012, pues fue el momento en que tuvieron perfecto conocimiento del producto que habían contratado y de sus riesgos

Por tanto, de acuerdo con la sentencia de 12 de enero de 2015 debe declararse caducada la acción ejercitada en esta demanda que se presentó en el mes de noviembre del año 2019 en cuanto debe comenzar el computo del plazo de cuatro en el año 2012, sin que sea aplicable la doctrina contenida en la sentencia de 19 de febrero de 2008 que es solo aplicable a los contratos de SWAP, tal como explico el T.S. en el auto de 30 de marzo de 2018 y se deduce de las sentencias de 14 de marzo, 26 de abril, 28 de mayo y 20 de junio, todas ellas del año 2018.

B.- Inexistente error en el consentimiento de los demandantes en relación con la contratación litigiosa y, de existir tal error, debería ser calificado de inexcusable.

El tríptico que recibieron los demandados sobre este producto contiene los elementos necesarios para comprenderlo, es decir que no se trata de un depósito a plazo fijo, que se convertirá necesariamente en acciones y que existen factores de riesgo en la inversión, riesgo de mercado en la valoración de los bonos, descenso en la cotización de la acciones, riesgo de conversión anticipada, que se explican con detalle en el folleto.

En definitiva, de existir, el error sería imputable a los actores, sería inexcusable, pues ante las advertencias contenidas en el tríptico debe afirmarse que si la parte no advirtió los riesgos de la operación fue porque no empleó toda la diligencia exigible.

C.-De la extemporaneidad e improcedencia de la acción de responsabilidad contractual. Necesaria desestimación de la acción indemnizatoria.

La prescripción debe decretarse al resultar aplicable el artículo 945 del Código de Comercio, pues en este procedimiento se está exigiendo responsabilidad por el desempeño de una serie de funciones que antes ejercía los agentes de cambio y bosa y ahora, después de la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores, heredan las sociedades de servicios de inversión como la demandada

D.- Incorrectos efectos restitutorios y/o indemnizatorios aparejados a una eventual estimación de la demanda.

En el caso de confirmarse la decisión del juzgado de instancia deben revisarse los efectos restitutorios pues los demandantes no pueden devolver unas acciones que ya no existen en cuanto fueron amortizadas por la intervención acordada por la JUR, lo que nos enfrenta ante el artículo 1308 del Código Civil que indica que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba'. Por este motivo, las consecuencias de una hipotética estimación de la acción ejercitada por la parte actora deben de tener en cuenta no solo los rendimientos brutos percibidos por el cliente durante la vigencia del contrato hasta su finalización, sino también el valor de las acciones en el momento del vencimiento del contrato.

CUARTO.No podemos admitir, como defiende la sociedad apelante, que el inicio del cómputo del plazo de caducidad puede fijarse en un momento anterior al que produce la la consumación del contrato, pues sería vulnerar claramente el artículo 1301 del Código Civil que, tras indicar que la acción de nulidad relativa sólo durará cuatro años, dispone que el tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Revisando la doctrina jurisprudencial más reciente podemos encontrar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que fija una doctrina, que ha sido reiterada en resoluciones de 10 y 18 de abril de 2018, donde indica ' Mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

No es cierto, como defiende la parte apelante, que esta doctrina sea aplicable únicamente a las operaciones de SWAP o permutas financieras, sino que es extensible a todas las relaciones contractuales que se presenta en el mercado financiero; claramente la sentencia que abrió camino a la doctrina jurisprudencial sobre la materia alude a todas las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero y no solamente a los contratos de permuta financiera o Swap. Además esta misma cuestión se analiza, de modo específico, en la sentencia de 20 de julio de 2020 que explica la materia en los siguientes términos.

'En la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio )'.

QUINTO.Como la entidad demandada no ha hecho indicación alguna sobre cómo se llevó a cabo la contratación de los Bonos Convertibles en las emisiones I/2009 y I/2012 ni sobre los empleados que llevaron a cabo este cometido, el único elemento con el que podemos contar para determinar si el cliente recibió la debida información es la prueba documental, que pasamos a analizar aunque podemos adelantar que no nos conduce a ningún resultado positivo para los intereses de la entidad apelante

Repasando la documentación aportada por la parte actora y la demandada en su contestación a la demanda que guarda conexión con el contrato que estamos analizando solo encontramos las ordenes de suscripción de valores de fecha 15 de octubre 2009 y 7 de mayo de 2012 que no aportan información significativa a la actora (ver documentos 5 y 9 de la demanda). No se acompañan los test de conveniencia o idoneidad que era exigibles, y sobre los denominados trípticos, que son resúmenes de las condiciones de emisión de los bonos y son imprescindibles para conocer el contenido y características del producto de inversión, solo acompaña la parte demandada el correspondiente a la emisión II/2012 pero que se encuentra sin firmar por lo que no tenemos ningún elemento que nos permita pensar que llegaron a manos de los actores algún documento que pudiera darles la mínima explicación sobre las características y riesgos del producto de inversión que habían contratado.

De todos modos, aunque los actores hubiesen recibido una referida documentación, debemos recordar que no podríamos considerar suficiente la misma, pues como indica la sentencia 21/2016 de 3 de febrero del Tribunal Supremo ' la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente (Sentencia 68972012, de 16 de diciembre).'

Además en este caso no existe prueba alguna de que se le hubieran facilitado a la actora todos los folletos antes referidos, pues, no debemos olvidar, que la entidad demandada se limita a acompañar un ejemplar de la emisión II/2009 en el que no consta la firma de la demandante en señal de recepción de la documentación, por lo que nos queda la duda de si fue entregada o no, documentación que, además, necesita que sea explicada por una persona perfectamente conocedora del producto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio 2016 dictada con motivo de la contratación de estos mismos productos explicaba los elementos a los que se debía extender la información.

' 2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

En este caso concreto consideramos esencial que se diese una explicación adecuada a las personas que iban a suscribir los Bonos Convertibles sobre los siguientes temas relaciones con el rendimiento del producto y precio de cotización de las acciones.

1.- La posibilidad de que el valor de la acción sufra fuertes pérdidas y no solo desde la conversión de las obligaciones en acciones, lo que sería aceptable que fuera conocido, sino desde el mismo momento en que se suscriben los bonos pues es en ese momento cuando queda fijado el precio de conversión por encima del valor de la acción, haciendo hincapié, para evitar cualquier tipo de confusión que ante bajadas de la cotización de las acciones el cliente no tendría la posibilidad de canjear los bonos por acciones y venderlas inmediatamente, como cualquier titular de acciones que cotizan en bolsa, sino que debería esperar a las fechas prefijadas por el banco, solo un vez al año. Asimismo se le debe explicar con detenimiento el modo de calcular el número de acciones que va a recibir en la fecha del canje en función al precio de conversión

2.-La posibilidad de que el Banco Santander decidiese, sin necesidad de justificación alguna, no pagar los intereses prometidos, en cuyo caso se produciría el canje obligatorio de las obligaciones por acciones al valor previamente prefijado.

3.- Tomemos los datos del folleto de la emisión I/2009. Debería explicarse que el precio de la conversión al 110 del valor de cotización, recordamos que precio de precio de conversión sería el máximo entre el 5,84 por acción, precio superior al de cotización de las acciones en el momento de la celebración de contrato, o el 110% del mayor entre la media de los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores a la fecha de desembolso y la media de los precios medios ponderados de la acción durante los quince días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de desembolso, suponía, en definitiva, una perdida inmediata de parte del capital invertido y ello si se mantuviese durante toda la vida del contrato la acción al valor que tenía en el momento de la conversión de los valores en obligaciones. Solamente no existirían pérdidas en el capital de la inversión si aumentase la cotización de la acción en un 10% y beneficios en aumentos superiores, aunque podría quebrarse este teórico beneficio si el Banco de Santander, ante la subida del precio de las acciones, decidiese no pagar intereses y ordenar el canje obligatorio de las acciones, pues, como venimos repitiendo, no se establece limitación alguna para que la entidad demandada pudiera ejercitar tal facultad.

Por ello consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a fijar el precio de conversión y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones.

Por consiguiente, como no nos consta que se haya informado debidamente a los actores de todas estas circunstancias, debemos desestimar el recurso de apelación en este apartado concreto.

SEXTO.Para que se puedan producir los efectos derivados de la declaración de nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados convertibles en acciones, que son los determinados en el artículo 1303 del Código Civil, estimamos que resultaba esencial que fuera posible la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, así como regla general el artículo 1308 del Código Civil indica que ' mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba', debiendo plantearnos que solución debemos dar sino fuera posible su devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del Banco Popular se han amortizado y perdido todo su valor.

Por tanto cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la cosa desde que se consuma el contrato y el cliente tiene perfecto conocimiento del producto que ha recibido hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear Banco de Santander en el motivo cuarto de su recurso cuando denuncia los incorrectos efectos restitutorios y/o indemnizatorios derivados de la declaración de nulidad del contrato por vicios del consentimiento.

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción en función de lo establecido en el artículo 1302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto ante el ejercicio de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece estas limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de buena fe, siendo contrario a los mismos que el legitimado para solicitar la nulidad del contrato, ejercite la acción exigiendo la restitución de lo por el entregado cuando su previa conducta le impide devolver lo que recibió.

Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurra dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo por causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencia del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido o simplemente aquello en que se hubiera enriquecido. Parte de la doctrina entiende que el precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1307 del CC que dispone 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SEPTIMO.Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equiparse el menoscabo esencial de la cosa y la pérdida que podríamos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercero de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de nulidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso más de un año y medio durante el que ha recibido dividendos y han existido ampliaciones de capital a las que no sabemos si acudió el demandante o procedió a la venta de los derechos de suscripción preferente. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando expresa que ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'.

En este caso, aunque Banco de Santander afirma que debe ser la parte actora quien sufra las consecuencias de la perdida de las acciones al ser responsable de la misma, recordemos que mantiene que solamente la actora pudo vender la totalidad de las acciones en el momento en que los bonos se convirtieron en acciones lo que no hizo decidiendo mantenerlas mucho tiempo más, simplemente alega que no puede hacerse responsable a la entidad bancaria de la bajada del precio de cotización de las acciones desde que quedaron en poder y disposición de los actores, por lo que deben ser obligados a restituir el valor de las acciones en el momento de la finalización del contrato, o que dicha parte se tenga en cuenta en el quantum indemnizatorio.

Obviamente tal petición nos impide que apliquemos las consecuencias del artículo 1314 del CC, procediendo a rectificar los efectos restitutorios de la nulidad siguiendo las indicaciones de la parte apelante, por lo que la parte actora deberá restituir el precio que tenían las acciones que fueron canjeadas por los bonos convertibles el 25 de noviembre de 2015 con sus intereses legales desde dicha fecha.

OCTAVO.Se mantiene el pronunciamiento de la primera instancia referente a los intereses, acordando que los procesales del artículo 576 de la LEC se devengarán, a pesar de la rebaja que hemos aplicado sobre el importe de la condena, desde la fecha de la sentencia de la primera instancia en cuanto el perjuicio sufrido por el cliente obedece directamente al incumplimiento de deberes esenciales que corresponden a una empresa que comercializa productos de inversión

NOVENO.No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), solución que se aplicará para las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Santiago Chipirrás Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mostoles del día 24 de febrero de 2020 en el procedimiento de juicio verbal registrado con el número 1341/2019, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, decretamos que para determinar los efectos de la nulidad se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluida la condena al pago de intereses, salvo que no puede obligarse a los demandantes a restituir las acciones recibidas con motivo del canje de los bonos subordinados convertibles, sino el valor que tenían las acciones percibidas en la fecha del canje más sus intereses legales.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales generadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.