Encabezamiento
Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)
PASEO000, NUM000 - DIRECCION000 - C.P.: NUM001
TEL.: NUM002
FAX: NUM003
EMAIL: DIRECCION001
N.I.G.: 0824542120178045939
Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 415/2020 -A
Materia: Modificación de medidas no consensuadas (por antecedentes)
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Beneficiario: Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD)
Concepto: 0854000035041520
Parte demandante/ejecutante: Encarna
Procurador/a: Elizabeth Condori Paredes
Abogado/a: Raquel López Ventosa
Parte demandada/ejecutada: Alberto
Procurador/a: Juan Salvador Rodriguez Torres
Abogado/a: JOSEP MARIA CUSCÓ MUSTÉ
SENTENCIA Nº 32/2021
En nombre de S. M. El Rey
En DIRECCION000, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, Doña Araceli Monjo Monjo, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 y su Partido, los presentes autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS adoptadas en proceso de guarda y custodia número 430/2017, seguidos a instancias de la procuradora Sra. Elizabeth Condori Paredes, en nombre y representación de Doña Encarna frente a D. Alberto, siendo parte el Ministerio Fiscal, de los que resultan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante demanda turnada a esta juzgado, la procuradora Sra. Condori, en la representación acreditada solicitó demanda de medidas de modificación de medidas definitivas dictadas en Sentencia de fecha 11 de octubre de 2017, autos 430/2017, en las que interesaba la guarda y custodia del hijo menor Damaso, el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales, actualizables cada año.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal para que en 20 días comparecieran y contestaran, cosa que hizo en tiempo y forma el Ministerio Fiscal, y también el demandado en el sentido de oponerse a la demanda.
TERCERO.-El día de la fecha se celebró la vista con el resultado que obra en autos, acordándose como prueba; la documental por reproducida, más documental y el interrogatorio de las partes. Todo ello ha quedado registrado en la grabación levantada al efecto. Tras breves conclusiones, han quedado los autos vistos para Sentencia.
El Ministerio Fiscal excusó su asistencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han respetado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-El art. 233-7 del Codi Civil Català dispone que 'las medidas previstas en la sentencia (de separación, nulidad o divorcio) pueden ser modificadas, mediante resolución posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. El convenio regulador o la sentencia pueden preveer anticipadamente las modificaciones pertinentes'.
SEGUNDO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, en materia de modificación de medidas definitivas, ha venido señalando lo que sigue: SAP de 22/6/2011, B 6992/2011, fundamento jurídico segundo:
'Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción demodificación de efectos de una anterior sentencia dedivorcio sonrequisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ellamedidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de talesmedidas -esto es, que lamodificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que lamodificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido unamodificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone sumodificación' .
Y segun la SAP de la AP de Lleida de 17 de octubre de 2.006, se exige para que progrese una acción como la que nos ocupa ' que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos. Dicho cambio o alteración de circunstancias debe suponer una variación importante en relación con las tenidas en cuenta al momento de la fijación de la medida, con entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, no obedeciendo a una situación transitoria sino de cierta permanencia y respondiendo a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita el cambio, debiendo resultar debidamente acreditado dicho cambio por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión'.
TERCERO.- Llegados a este punto y por lo que al caso concreto se refiere, hay que señalar que la actora ha probado, como así le incumbía que se ha producido una variación sustancial desde que se dictó la Sentencia de octubre de 2017, que se pretende modificar. Del interrogatorio de las partes se acredita que el hijo vive con la madre hace más de dos años, con la aquiescencia del padre. El padre manifestó que él fue el autor del documento 3, aportado con la demanda. De dicho documento se extrae que el padre en el año 2018, según las partes en el mes de diciembre, aceptó que el hijo viajara con la madre a su actual residencia y autorizó a la madre para escolarizar al menor y hacer cualquier trámite necesario relativo al niño. Lo que no se prueba es que el padre hiciera esa autorización ni de forma condicionada ni temporal. No consta que el padre haya requerido a la madre ni mediante burofax, ni solicitando la ejecución de la sentencia cuya modificación se pretende, para que el régimen que se mantuviera fuera el acordado en dicha Sentencia. El padre no ha hecho nada durante dos años para que la autorización que dio y que según él era temporal, se diera por finalizada. Es, cuando la madre intenta adecuar la realidad fáctica a la jurídica, cuando el padre se opone a ello.
Partiendo de lo anterior no hay más que considerar probado que ha variado totalmente la situación recogida en el a Sentencia de 2017, y además lo ha hecho con la aquiescencia del demandado, como se refleja en el documento 3 que firmó y que él mismo confeccionó, según dijo en su interrogatorio. La realidad del hijo ha variado hace más de dos años y pretender ahora mantener una situación superada perjudicaría gravemente el normal desarrollo de Damaso, que está totalmente integrado en su nuevo entorno y en su colegio, como se evidencia de la documental aportada por la actora. En su consecuencia, la demanda debe progresar en lo relativo a que la guarda y custodia del menor Damaso se atribuya a la madre que es quien la está ejerciendo hace más de dos años, siendo la patria potestad compartida.
En cuanto al régimen de visitas: Habida cuenta la distancia entre la actual residencia del menor y la del padre, se fijará un régimen de visitas flexibles, de forma que el padre y el hijo de podrán ver siempre que lo consensuen los progenitores o el padre se desplace a ver al menor a su actual residencia. En defecto de acuerdo, el padre podrá tener en su compañía al menor Damaso un fin de semana cada mes, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo. El padre deberá encargarse de abonar y obtener los billetes de tren, bus, avión o medio de transporte en el que el menor acuda a Barcelona y la madre deberá asumir el gasto de la vuelta del menor a su domicilio.
Vacaciones:Los períodos vacacionales de Navidad y verano, se repartirán por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Y el período vacacional de la Semana Santa lo pasará en su totalidad con cada progenitor por años alternos. La madre podrá tener al menor en dicho período los años impares y el padre lo años pares. El gasto que suponga el traslado del menor lo asumirá el padre en cuanto a la ida del menor hasta Barcelona y la madre en lo relativo al regreso del menor a Toledo.
Alimentos:De la prueba practicada se desprende que el padre actualmente tiene reconocida una incapacidad y que cobra 396 euros mensuales. Además, realiza tareas de recogida de chatarra que le reportan unos beneficios variables cada mes que pueden oscilar entre los 100 y 150 euros al mes. Además, el demandado convive con su pareja actual y dos hijos, su pareja trabaja y viven en un piso de ésta cuya hipoteca están abonando los padres de dicha señora. En cuanto a la madre, en prueba de interrogatorio manifestó que tiene unos ingresos de 950 euros, que abona 250 de alquiler y que el hijo menor tiene cubiertas sus necesidades escolares y también médicas, siendo muy escaso el gasto escolar del mismo.
A la vista de los recursos y las necesidades de cualquier menor en la situación de Damaso, se considera ajustado establecer una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales, actualizable cada primero de enero, conforme a las previsiones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo autonómico que lo sustituya, salvo que fuera negativo. Dicho importe se ingresará en la cuenta que designe la actora dentro de los 5 primeros días de cada mes.
Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los imprevistos, no periódicos, necesarios y no cubiertos por ningún sistema público, serán abonados por mitad entre ambos progenitores.
CUARTO.-De conformidad con el art. 394 de la LEC cada parte asumirá sus propias costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas de definitivas adoptadas en proceso de guarda y custodia 430/2017, en el que recayó sentencia de mutuo acuerdo en fecha 11 de octubre de 2017, instada por Doña Encarna, frente a Don Alberto, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia:
1/ La guarda y custodia se atribuye a la madre, manteniéndose la patria potestad de forma compartida.
2/ Se establece un régimen de visitas en favor del padre de un fin de semana al mes, desde la salida del colegio, el viernes, hasta las 20 horas del domingo. Los gastos del viaje del menor de Toledo a Barcelona los deberá asumir el padre, y la madre asumirá los gastos de retorno.
3/ El padre podrá disfrutar de su hijo la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y verano, eligiendo el padre el tramo del período los años pares y la madre los impares.
4/ El período vacacional de la Semana Santa será alterno de forma íntegra. La madre podrá tener al menor dicho período los años impares y el padre los años pares.
5/ Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor del menor Damaso, de 100 euros mensuales, actualizable cada primero de año, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo autonómico que lo sustituya, salvo que fuera negativo. Dicho importe se ingresará en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.
6/ Si los padres llegaran a un acuerdo distinto en relación al régimen de visitas, períodos u horarios, será preferente al establecido en Sentencia.
7/ Se desestima cualquier otra petición.
Cada parte asumirá sus propias costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que la misma no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, debiendo presentar por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación. Asimismo, deberá acreditarse haber constituido el correspondiente Depósito a tal efecto, sin cuya acreditación no se dará curso al recurso, salvo que la parte estuviera exonerada de dicha consignación por norma legal.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo mando y firmo.
