Sentencia CIVIL Nº 32/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 265/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Dña. Inmaculada Ortega Goñi.

D. Miguel del Castillo del Olmo.

Rollo de Apelación Civil número 265/21.

Procedimiento Ordinario 1532/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras.

S E N T E N C I A _ Nº 32/22

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En la ciudad de Algeciras, a 14 de febrero de 2022.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Ordinario igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por PLUS ULTRA SEGUROS S.A., representado por procurador sr. Ramírez Martín, contra Sentencia de fecha 26 de mayo de 2021, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Algeciras, habiendo actuado como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Miguel del Castillo del Olmo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente dicho y en fecha de 26 de mayo de 2021, dictó Sentencia en cuyo Fallo se establecía lo siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Arsenio, condeno a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A., a Dña. Ángela y a Don Benigno a abonar solidariamente al actor la cantidad de catorce mil dieciocho euros con setenta céntimos (14.018'70), más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro y al pago de las costas causadas.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A., demandada, en cuyo suplico se interesa que:

1.- SE DESESTIMEN íntegramente las pretensiones deducidas de contrario por ser culpa y responsabilidad exclusiva del Sr. Arsenio los hechos de los que trae causa el presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora, y todo ello en base a lo expresado en el cuerpo del presente escrito, el cual damos por reproducido íntegramente a efectos de brevedad.

2.- SUBSIDIARIAMENTE, y para el improbable caso de que no se estimara íntegramente el presente Recurso de Apelación por los motivos expuestos, solicitamos se dice sentencia por la que se estime y acoja la concurrencia de culpas, determinado la intervención del Sr. Arsenio en la causación de los hechos en un porcentaje del 80%, acogiéndose la cuantificación de los daños planteada por esta parte, lo cual determinará que la reclamación formulada quede determinada en la suma de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (2.771'56 €), sin imposición de intereses de dicha cantidad por mor de estar ante una de las causas de exención de los mismos prevista en el art. 20 de la L.C.S., y declarar que cada parte correrá a su cargo con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y todo ello, remitiéndonos a lo manifestado en el cuerpo del presente escrito, el cual damos por reproducido íntegramente a efectos de brevedad.

3.- Por último, y SUBSIDIARIAMENTE A LO SOLICITADO CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, y para el improbable caso de que no se acogiera el Recurso de Apelación en cuanto a la concurrencia de culpas solicitada, interesamos se dicte sentencia por la que se determine finalmente como cuantía indemnizable a favor del demandante la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA EUROS (13.857'80 €):

Además, deberá determinarse la no procedencia de los intereses solicitados al estar ante una de las causas previstas en el art. 20 de a L.C.S. para la exención de los mismos, y en cuanto a las costas, se deberá decretar que cada parte correrá a su cargo con las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

TERCERO. Admitido a trámite el anterior, y conferidos los preceptivos traslados, se opuso la otra parte, remitiéndose después los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- EL PROCEDIMIENTO 1532/18.

En la demanda,formulada por Arsenio contra don Benigno, conductor de vehículo, contra doña Ángela, como propietaria del vehículo en el momento del siniestro, y contra la compañía aseguradora Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros, se hace constar que el pasado día veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, el actor dice que procedió a cruzar la calle situada en zona residencial por sitio habilitado, desde la esquina y en línea recta en la Calle Cayo Salvatore, en la ciudad de Algeciras de la provincia de Cádiz, con resultado de atropello por el vehículo con matrícula número ....-JRZ, conducido por el demandado don Benigno y con contrato de seguro en vigor en el momento de la colisión con la compañía aseguradora Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A., el cual se dice que circulaba sin respetar la norma general de moderar la velocidad cuando el conductor racionalmente prevea que un peatón pueda irrumpir en la calzada, o incluso, si fuera preciso, de detener el vehículo ante el paso de un transeúnte por un lugar con prioridad para ello.

En el presente caso, el actor señala que se encontraba cruzando la calle por lugar habilitado en una zona residencial, en que los peatones tienen prioridad de paso sobre los conductores que se incorporan a una calle tras realizar una maniobra de giro, y más si cabe cuando se encuentra en las inmediaciones o se dispone a cruzar por el paso habilitado, sino ya cruzando por el mismo, produciéndose el atropello en plena calzada al no detener el vehículo ante tal circunstancia. Así, el actor subraya que nada pudo hacer para evitar ser arrollado, agregando que nada se puede achacar a su actitud, ya que se aproximó al paso habilitado y, desde la esquina de la calle para mayor visibilidad, con la debida prudencia de comprobar si se aproximaba en sus inmediaciones algún vehículo, procedió a cruzar cuando no existía peligro alguno y realizando ya el cruce de la calzada en línea recta, siendo que el demandado, incorporándose tras giro a la Calle Cayo Salvatore, obviando completamente esta circunstancia y la prioridad de paso establecida para este tipo de hechos de la circulación, no disminuyó su velocidad hasta la completa detención, arroyando al demandante.

El demandante mantiene que eligió el lugar más seguro y donde disponía de más visibilidad, y evitó cruzar por algún lugar donde hubiera algún obstáculo que impidiera al conductor verlo, y que, por ello, procedió a cruzar por la esquina, como lugar de mayor visibilidad, ya que se pueden ver los vehículos que se acercan por todos los lados, además si se cruza por la esquina se tiene preferencia sobre los vehículos que vayan a girar para entrar en la calle que se va a cruzar o se está cruzando, como es el caso que nos ocupa.

Y agrega que, debido al desarrollo de los acontecimientos aquí narrados, fue atendido en primera instancia tras el atropello, por el Servicio de Urgencias del Centro de Salud Sur de Algeciras, situado en las inmediaciones donde se produjo el accidente. Posteriormente, es trasladado al Hospital Punta de Europa en un servicio de ambulancias de dicho centro.

Añade que, como consecuencia de dicho atropello, se produjeron lesiones consistentes en fractura supra-condilea fémur izquierdo. Lo que dice que viene a confirmar la exposición de los hechos y la lesión padecida.

Asimismo, insiste en que que el resultado lesivo producido fue consecuencia de la conducta culpable del demandado, quien no actuó conforme a la prioridad de paso establecida para los pasos habilitados para el cruce de peatones en zonas residenciales, cuando el actor cruzaba correctamente por la parte destinada de la calzada a tal fin como se ha expuesto anteriormente.

Destaca que tiene la consideración de peatón conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del Anexo 1, puesto en relación con el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, definiendo al peatón como aquella persona que, sin ser conductor, transita a pie por las vías o terrenos, siendo que también tienen la consideración de peatones quienes empujan o arrastran un coche de niño o de una persona con discapacidad o cualquier otro vehículo sin motor de pequeñas dimensiones, los que conducen a pie un ciclo o ciclomotor de dos ruedas, y las personas con discapacidad que circulan al paso en una silla de ruedas, con o sin motor.

Reitera que la responsabilidad del conductor demandado resulta de no disminuir la velocidad hasta la completa detención del vehículo con el que circulaba, por la circunstancia de encontrarse un peatón cruzando la calle por un paso habilitado en zona residencial y no respetar la prioridad de paso establecida para ello, y ante la que el ahora demandante nada pudo hacer por evitar el atropello, juzgando que la responsabilidad del conductor demandado resulta de lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, puesto que no se detuvo el vehículo ante un paso habilitado para peatones ocupado por el hoy actor cuando cruzaba por la esquina, teniendo éste preferencia sobre los vehículos que vayan a girar para entrar en la calle que se va a cruzar o se está cru-zando conforme a lo dispuesto en el artículo 25.1.b) y al artículo 49.1 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Cir-culación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, puesto en relación con el artículo 65.1.b) del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cir-culación; siendo responsable directa y solidariamente la aseguradora Plus Ultra Seguros Gene-rales y Vida, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del citado texto refundido y en los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro.

A resultas del atropello destaca que se produjeron los siguientes daños personales sobre su persona:

I. 115 días de perjuicio grave por lesión temporal ( Artículo 137, 138.3 y 139, puesto en relación con la Tabla 3.B del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) desde la fecha del accidente (26/10/2016) hasta el inicio de la rehabilitación (16/02/2017), a razón de 75 euros diarios, resultando un total de 8.625,00 €.

II. 92 días de perjuicio moderado personal básico por lesión temporal ( Artículo 137, 138.4 y 139, puesto en relación con la Tabla 3.B del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) desde la fecha de inicio de tratamiento rehabilitador (16/02/2017) hasta el final del proceso curativo (Alta Clínica Rehabilitadora, 19/05/2017), a razón de 52 euros diarios, resulta un total de 4.784,00 €.

III. 10 puntos de secuela de perjuicio psicofísico por limitación de la movilidad de la rodilla al mover menos de 45º, teniendo el perjudicado la edad de 55 años en el momento del siniestro y cuya valoración económica del perjuicio personal básico en caso de se-cuelas se determina conforme a lo que resulta de las reglas recogidas en la tabla 2.A ( Artículos 95 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), resulta un total de 8.459,10 €.

IV. Por prescripción médica, el lesionado adquiere una Ortesis Inmovilizadora de Rodilla el pasado 15 de noviembre de 2016, mediante factura número NUM000 ( Artículo 141.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor) por cuantía de 45,86 €.

TOTAL INDEMNIZACIÓN.............,................................................................... 21.913,96 €

Dicha cantidad total de VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (21.913,96 €), según el actor, deberá incrementarse con los intereses moratorios del artículo 20.4º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y del artículo 7.2, en relación con el artículo 9, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Se pone de manifiesto en la demanda, en todo caso, que la valoración de los daños personales sufridos se realiza en forma relativa ya que se solicitará la práctica de la pericial consistente en emisión de informe por parte del Médico Forense adscrito a ese Juzgado, o por el que a efecto se designe, para reconocer al actor.

Finalmente se indica que se han mantenido conversaciones durante todo el proceso rehabilitador del demandante con la compañía aseguradora, y que fue el pasado día 25 de octubre de 2017 cuando se dirigió a la compañía aseguradora codemandada, escrito de reclamación extrajudicial solicitando que se procediera a emitir la preceptiva oferta motivada tras recibir el perjudicado el alta por parte de la Clínica Rehabilitadora, presentado -la primera- vía correo electrónico ante el tramitador don Francisco y por el que se apertura expediente con referencia NUM001, siendo que la segunda se remitió directamente telegrama con acuse de recibo al Departamento de Siniestro Corporales que posee la aseguradora en Madrid, y siendo que el resultado obtenido por el perjudicado a todas las comunicaciones y al telegrama enviado siempre ha sido el mismo: dejadez y actitud rehuida de sus responsabilidades por parte de la compañía aseguradora.

Por todo lo expuesto se interesa que se dicte por el Juzgado Sentencia por la que se condene a don Benigno como conductor del vehículo; a doña Ángela como propietaria del vehículo; y contra la compañía aseguradora Plus Ultra Seguros Generales y Vida, S.A., a indemnizar, conjunta y solidariamente, al actor, en la cuantía de VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (21.913,96 €), MÁS LOS INTERESES MORATORIOS calculados desde la fecha del siniestro (veintiséis de octubre de dos mil dieciséis) hasta la fecha de efectivo cobro, todo ello con expresa imposición de costas a los citados demandados

En la contestacióna la demanda por PLUS ULTRA ( los otros dos demandados están en rebeldía procesal ), se afirma que en el presente asunto, la culpa exclusiva de lo ocurrido corresponde al Sr. Arsenio. Para ello, no sólo se basa en el atestado instruido a raíz del accidente, sino también en el informe pericial de reconstrucción que aporta como documento nº 1, juzgando que es incierto el relato de hechos que realiza la parte actora, pues:

- El peatón Sr. Arsenio no cruzaba la calle por zona habilitada al efecto.

- Incierto que el peatón circulara por el lugar con prioridad de paso.

- Incierto que el conductor del vehículo asegurado en la entidad aseguradora lo hiciera sin respetar la norma general de moderar la velocidad.

- Incierto que el peatón circulara de manera prudente, ni que comprobara que se aproximaba un vehículo.

- Incierto que el peatón hubiera iniciado la maniobra de atravesar la calzada antes de llegar el vehículo; todo lo contrario, inició el cruce de la calzada 'al paso' del vehículo Kia.

- Incierto que el peatón estuviera cruzando por la esquina.

El informe de reconstrucción concluye que:

1.- La causa principal, eficiente, inmediata y objetiva que produjo el accidente fue EFECTUAR EL CRUCE DE LA CALZADA DE FORMA ANTIRREGLAMENTARIA POR PARTE DEL PEATON QUE SE DESPLAZABA EN SILLA DE RUEDAS, AL HACERLO POR UN LUGAR NO HABILITADO, INTERPONIENDOSE EN LA TRAYECTORIA DEL TURISMO KIA.

ESTA CAUSALIDAD VINO MOTIVADA POR UNA DISTRACCION O DESATENCION DEL PEATON, IRRUMPIENDO EN LA CALLE CAYO SALVATORE, SIN ADVERTIR QUE SE APROXIMABA UN TURISMO.

2.- EL CONDUCTOR DEL TURISMO KIA EN NINGUN MOMENTO TUVO DENTRO DE SU CAMPO DE VISION AL PEATON QUE SE DESPLAZABA EN SILLA DE RUEDAS, YA QUE POR SU ALTURA QUEDABA OCULTO, AL HALLARSE DENTRO DEL ANGULO MUERTO DEL VEHICULO.

3.- EN EL MOMENTO DEL ACCIDENTE, EL TURISMO CIRCULABA A UNA VELOCIDAD DE 6'63 KM/H.

4.- EL CONDUCTOR DEL TURISMO NO PUDO HACER NADA MAS PARA EVITAR EL ACCIDENTE, YA QUE EL PEATON IRRUMPIÓ EN SU TRAYECTORIA POR ZONA NO HABILITADA Y SIN LA POSIBILIDAD DE ADVERTIR SU PRESENCIA.

( la mayúscula no es nuestra )

En este informe de reconstrucción, concretamente en las páginas 37, 38 y 39, una vez conocidas las evidencias físicas, se procede a realizar una concatenación de las mismas, de manera que se llega a la dinámica del accidente o la forma en que se sucedieron los hechos. La secuencia viene determinada de la siguiente manera, según la aseguradora demandada:

'1º.- El turismo Kia Sportage circulaba por la calle Sto. Domingo de Guzmán, efectuando maniobra de cambio de dirección a la derecha para acceder a la calle Cayo Salvatore. En este momento el peatón en silla de ruedas quedaba oculto tras la furgoneta estacionada frente al centro de Salud El Saladillo.

2º.- Una vez el turismo accede a la calle C/ Cayo Salvatore, el peatón rebasa a la furgoneta estacionada, si bien, dado que la altura se encuentra reducida al transitar en silla de ruedas eléctrica, su altura queda considerablemente reducida, por lo que queda dentro del ángulo muerto del conductor del turismo Kia Sportage. En este caso el turismo sí era visible para el peatón que transitaba en silla de ruedas.

3.- Como así queda expuesto en el punto anterior, el turismo evoluciona por la calle Cayo Salvatore sin que el conductor advierta la presencia del peatón en silla de ruedas. A pesar de ser visible para el peatón el turismo, éste continua su trayectoria hasta invadir la plataforma de la calle Cayo Salvatore, impactando contra el ángulo anterior derecho del citado turismo Kia Sportage.

4º.- En el momento que la silla de ruedas impacta contra el ángulo anterior derecho del turismo Kia y ésta se encontraba dotada de una velocidad, el peatón que viajaba sobre ella sale despedido a la velocidad y trayectoria seguida en el momento del conflicto sobre el capó del vehículo y acto seguido, cae en la calzada.

5º.- Tras el impacto como consecuencia del empuje del turismo y además, por la velocidad residual de la que disponía tras el conflicto, la silla de ruedas fue evolucionando bajo desplazamiento y giro sobre su eje en el sentido horario, hasta quedar en la posición final que se ha podido observar en las imágenes expuestas.

Por tanto, concluye que queda debidamente acreditado que la culpa exclusiva de los hechos ocurridos incumbe al Sr. Arsenio, viniendo refrendado dicho informe con el atestado instruido por la fuerza pública interviniente.

Acompañan como documento nº 2, atestado de la Policía Local, y subraya que se comprueba de manera cierta e indubitada que cuando ya estaba circulando el vehículo Kia por la calle Cayo Salvatore, es cuando de manera imprudente, imprevista e imprevisible el peatón accede a la calzada, motivo por el que impacta él contra el ángulo anterior derecho del turismo Kia. Ello queda acreditado, según la demandada, con las fotos contenidas en el atestado, así como en el informe de reconstrucción tomadas las mismas en el mismo momento del accidente, tomando como referencia para el punto de colisión la puerta de acceso al bar que se encuentra en dicha calle, y la distancia desde la esquina al punto de colisión está a 4'80 mtrs. del inicio de la calle Cayo Salvatore (imagen 29 de la pág. 29), de modo que se juzga que no cruzaba por la esquina, entendiendo también que queda acreditada de forma objetiva y técnica que la velocidad llevada por el Kia al momento del accidente era muy baja, concretamente, circulaba a 6'63 Km/h. Véase - pide - la referencia a los desperfectos del vehículo que se hace por parte de la Policía Local, así como las propias fotos que se aportan del mismo, y que estos serían consecuencia de la presión sufrida en el ángulo anterior derecho del paragolpes, sufriendo daños en los elementos de anclaje a la carrocería en la unión de la aleta y bajo el faro del mismo lado del vehículo. En la estructura del paragolpes no se observan daños como fracturas o arañazos, añade.

De esta manera, considera que en ningún momento el peatón prestó la atención debida al desarrollo de la circulación que se estaba produciendo en el momento en que decidió a título personal atravesar la calzada, amén de hacerlo por sitio no habilitado para ello, y se despreocupó totalmente de cerciorarse sobre si había algún vehículo circulando, precaución que dice que debería haber extremado, dadas las circunstancias personales del mismo, así como el hecho de arriesgarse a realizar dicho cruce por lugar no habilitado al efecto, teniendo perfecta visibilidad.

Agrega que es incierto que el atropello se produjera ni en la esquina, ni en plena calzada, especificando que la posición final de la silla de ruedas, así como el hecho de haber caído el peatón sobre el ángulo anterior derecho del capó, además de la localización de los daños del vehículo Kia, determinan de manera objetiva que no fue el vehículo el que arrolló al peatón, sino que éste impactó frontalmente contra el ángulo anterior derecho del Kia, siendo evidente a su juicio que el peatón, al momento del accidente, tenía parte de la silla de ruedas aún sobre la acera, hecho que dice que motivó que ésta girara sobre su eje en el sentido de las agujas de un reloj hasta quedar en su posición final.

Por todos estos motivos, concluye que el conductor del Kia no puede evitar nada, ya que es el peatón quién al paso del vehículo accede a la calzada colisionando contra el mismo, añadiendo que el conductor del turismo Kia no pudo evitar el accidente, ya que el peatón transitaba en silla de ruedas y previo a irrumpir en la calle Cayo Salvatore, lo hizo tras una furgoneta estacionada, destacando que, de haberse detenido el peatón previamente a irrumpir en la calzada de la calle Cayo Salvatore, dejando pasar al turismo, habría evitado el accidente.

Se refiere asimismo al art. 124 del Reglamento de Circulación, relativo al 'cruce de peatones', que prevé que 'cuando se pretende cruzar una calle lo primero que se debe tener en cuenta es el lugar por el que se va a realizar, en la zona donde existen pasos para peatones, los que se dispongan a atravesar la calzada deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades'.

De este modo, deduce la demandada que para atravesar la calzada fuera de un paso de peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido. Es decir, que cuando no exista paso peatonal se debe elegir el sitio más seguro y se cruzará por el lugar en el que se tenga mejor visibilidad, o sea, que se evitará cruzar entre vehículos aparcados, con el fin de que los conductores adviertan su presencia.

Sin embargo, según la demandada, el Sr. Arsenio, en su intención de cruzar la calle Cayo Salvatore, lo hizo bajo las siguientes circunstancias adversas:

a) Al circular en silla de ruedas, su altura es mucho menor, por lo que resulta más difícil advertir su presencia y máxime en un vehículo alto como es el Kia Sportage.

b) Teniendo la intención de acceder por lugar no habilitado, lo hace delante de una furgoneta, quedando oculto tras ésta, lo que hace más difícil advertir su presencia.

c) Tras rebasar la furgoneta, únicamente le separaba 1 metro del bordillo que daba acceso a la calzada. En este espacio, el peatón debería haber advertido la presencia del turismo Kia Sportage aproximándose hacia su posición.

d) Para acceder a la plataforma de la calle Cayo Salvatore, tenía que descender un bordillo de 10 centímetros.

e) La única causa por la que el peatón no advirtió la presencia del turismo dirigiéndose hacia su trayectoria e irrumpir en la calzada, era que transitaba en la silla de ruedas eléctrica de forma distraída o desatenta, sin observar el elemental deber objetivo de cuidado.

Y destaca que hay que recordar que en las proximidades del punto de atropello existe un paso de peatones por donde podía cruza la calle con seguridad.

En cuanto a las cantidades reclamadas, la aseguradora se opone por entender que las cantidades que se pretenden de contrario no son indemnizables en base a la falta de culpa o responsabilidad en los hechos ocurridos por parte del vehículo asegurado en la entidad demandada, de tal modo que el rehúse de la reclamación obedece a entender que la responsabilidad no recae en el vehículo que aseguramos.

Subsidiariamente se interesa que se aprecie concurrencia de culpas y se alega excepción de pluspetición. En particular, se opone a que se pueda pedir informe forense, expresando disconformidad con las valoraciones realizadas de contrario, por juzgarse aleatorias, subjetivas y carentes de base pericial. Ello, por las propias manifestaciones expuestas por la actora, y por informe aportado por la propia demandada emitido por el Dr. Pio y referido a las lesiones del Sr. Arsenio.

Entrando en el informe, señala la aseguradora que se le indica que las fuentes del mismo son: anamnesis y exploración clínica personal del Sr. Arsenio por parte del Sr. Pio los días 4 y 30/11/2016, 12/01/2017, 10/02/2017, 31/03/2017, 28/04/2017 y 26/05/2017; así como el resto de documentación que se detalla al inicio del mencionado informe. Y del meritado informe señala que cabe destacar un punto de partida fundamental, cual es la situación médica previa del Sr. Arsenio, y que es evidente - a su juicio - que debe ser tenida en consideración, aunque la parte actora haya pasado de 'puntillas' sobre la misma.

A tal efecto destaca que debemos tener en cuenta antecedentes personales genéricos y específicos como los siguientes, según informe:

'o Poliomielitis con déficit de movilidad en ambos MMII (precisa silla de ruedas eléctrica para su movilidad).

o Obesidad. Diverticulosis. Esteatosis hepática. Intervenido de Carcinoma de colon y obstrucción intestinal en 2001, con colostomía. By-pass coronario en 2009. HTA. DM tipo 2.

o El traumatólogo en informe de 09-11-16 informa en RX de col. lumbar de leves signos degenerativos.

Seguidamente se nos habla del diagnóstico inicial, evolución clínico terapéutica y de las exploraciones realizadas por el Dr. Pio. Concretándonos en estas, tenemos que:

( En visitas con anamnesis y exploración física que realizó al informado, el 26-05-17:

Se trata de un paciente con secuelas en MMII por poliomielitis, con déficit de movilidad de los mismos, que precisa el uso de silla de ruedas electica.

Durante las visitas a domicilio siempre recibe sentado encima de la cama.

Me manifiesta que le persisten molestias en rodilla izquierda de tipo postural y con los cambios del tiempo, así como limitación para la flexión de la misma.

A la exploración de la rodilla izquierda presenta una flexión de unos 90º. En mi primera visita me manifestó que ya tenía algo de limitación funcional en esa rodilla, pero en visitas posteriores me lo niega. Esta limitación de la flexión dice que le limita para llevarse el pie izdo encima del muslo derecho, que dice suele hacerlo para evitar los edemas distales en pie izdo. Aprecio secuelas propias en relación con su poliomielitis. No presenta cicatrices por este siniestro'.

A continuación el perito de la demandada hace una exposición de consideraciones previas a las conclusiones, donde aparecen motivadas las mismas y determinando los periodos considerados para cada tipo de perjuicio, así como de las secuelas, y finalmente concluye:

'Fecha de consolidación y consecuencias temporales (Tabla 3A-3B):

Fecha consolidación: 19/05/2017

Periodo consolidación: 206 días.

Días Perjuicio básico: 92.

Días Perjuicio Moderado: 99.

Días perjuicio Grave: 15.

Días perjuicio Muy Grave: 0.

Consecuencias permanentes (Secuelas. Tabla A2): Según Ley 35/2015:

03191 Artrosis postraumática de rodilla (1-10) ...................... 6 puntos.

Perjuicio Personal particular (Tabla 2B): No'.

De tal suerte que se haría evidente, según la demandada, la diferencia entre las valoraciones realizadas por parte de la actora con las establecidas por parte de perito médico legal, subrayando que la valoración pericial médica de las lesiones del Sr. Arsenio quedaría establecida en las siguientes cantidades:

'- 92 días de perjuicio básico x 30 €/día = 2.760'00 €.

- 99 días de perjuicio moderado x 52 €/día = 5.148'00 €.

- 15 días de perjuicio grave x 75 €/día = 1.125'00 €.

En cuanto a las secuelas, los 6 puntos que se establecen, y en función de la edad del Sr. Arsenio, y de las tablas recogidas en la Ley 35/2015 de 22 de Septiembre, da la suma de 4.778'94 €.

Nada que objetar en cuanto al importe de la ortesis,45'86 €'.

Para terminar insiste en que subsidiariamente se pide que se dicte sentencia con aplicación de concurrencia de culpas, debiendo ser considerada la culpa del Sr. Arsenio en la ocurrencia de los hechos en un 80%, al ser evidente y quedar acreditado la conducta antirreglamentaria e imprudente del Sr. Arsenio al momento de producirse el accidente en atención a las circunstancias en que se produjo, por lo que, en este caso, y partiendo de la valoración pericial realizada por esta parte, y que concreta la misma en la suma de 13.857'80 €, le correspondería la suma de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (2.771'56 €), s.e.u.o., sin imposición de intereses por los motivos que al efecto quedan previstos en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 20 LCS) , debiendo correr cada parte con las costas causadas a su instancia.

Subsidiariamente se interesa que se dicte sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta de contrario se establezca a favor del Sr. Arsenio en concepto de indemnización la suma de TRECE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON OCHENTA EUROS (13.857'80 €), sin intereses por los motivos que al efecto quedan previstos en nuestro ordenamiento jurídico, debiendo correr cada parte con las costas causadas a su instancias, y las comunes por mitad.

En la sentencia, como ya se ha indicado, la respuesta es estimatoria, aunque no se acoge toda la pretensión de la actora, y así, partiendo del contenido del art. 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que damos por reproducido, sostiene que incumbía a la demandada acreditar la culpa del actor a efectos de determinar la exclusión o moderación de la responsabilidad de su asegurado, lo que la juez a quo estima que no se ha logrado plenamente, siendo que las las dudas al respecto han de perjudicar a la demandada conforme a la norma general del artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la jurisprudencia que interpreta que la apreciación de la culpa exclusiva exige que la conducta de la víctima carezca de las más elementales diligencias, de modo que sea la única total y exclusiva originadora del resultado lesivo, exigiendo que el siniestro se produzca por una conducta excepcionalmente imprevisible de la víctima, contra la que no cabría ningún genero de anticipación o previsión.

Agrega que, como resulta del atestado instruido por la Policía Local de Algeciras, el atropello se produce en la Calle Cayo Salvatore de Algeciras, vía de un solo sentido de circulación y un solo carril, existiendo aceras elevadas en ambos márgenes, con límite de velocidad genérico de 50 kilómetros por hora, siendo que el turismo provenía de la Calle Santo Domingo de Guzmán y que, realizando un giro a la derecha, se adentra en la Calle Cayo Salvatore, el peatón cruzaba la calzada de esta última en una silla de ruedas eléctrica.

A continuación indica que la demandada aporta como documento número 1 de su contestación informe de reconstrucción de accidente emitido por Intec Málaga S.L., ratificado en el acto de la vista por uno de sus emisores (Don Carlos Jesús). En el mismo - prosigue - considera acertado el informe técnico emitido por la Fuerza Instructora del atestado y añade:

1. Que el peatón cruza por lugar no habilitado para el cruce peatonal.

2. Que no existen marcas viales, solo un paso peatonal en la Calle Santo Domingo de Guzmán.

3. Que había buena visibilidad, si bien el conductor del turismo tenía limitado su campo visual por la existencia de un furgón estacionado en los aparcamientos del centro de salud, lo que le impidió ver al peatón. El peatón tuvo que salvar un bordillo de diez centímetros y pudo ver al turismo, pese a lo cual irrumpe en la calzada.

4. Que tras la colisión, el frontal del vehículo se hallaba a 4'80 metros del inicio de la calle.

5. Que el vehículo presenta daños en la aleta derecha y bajo el faro de ese lado.

6. Calcula la velocidad del vehículo en 6'63 kilómetros por hora.

Hace alusión a sus conclusiones, ya expresadas en esta resolución, y concluye que la causa principal, eficiente, inmediata y objetiva que produjo el accidente fue efectuar el cruce de la calzada de forma antirreglamentaria por parte del peatón que se desplazaba en silla de ruedas, al hacerlo por lugar no habilitado, interponiéndose en la trayectoria del turismo, cuyo conductor - agrega - nada pudo hacer por evitar el accidente.

Estas últimas conclusiones no pueden compartirse en modo alguno, según la juez a quo, quien a continuación explica que resulta difícil suponer que, al igual que el peatón podía ver perfectamente al vehículo, su conductor no pudiera ver al peatón. Se trata, según se indica, de una persona con movilidad reducida, que circula por una acera y que, al llegar al bordillo, de diez centímetros de altura, obviamente tuvo que pararse para realizar la maniobra necesaria para bajar el obstáculo. Tendría sentido lo que dice el perito, según la juez a quo, si el peatón hubiera ido a toda velocidad (se dice ignorar cuál es la máxima velocidad que puede alcanzar una silla de tales características) y bajara sin detenerse el bordillo para atravesar la calzada: pero ninguna de las pruebas practicadas acredita tal hecho, según la juez, quien añade que lo lógico es inferir que el actor se detuvo para cruzar la calle (calle en la que, como se observa en las fotografías aportadas no existe paso de peatones) y maniobró para poder salvar la altura de la acera, lo que obviamente requiere un tiempo más que suficiente para que el conductor del vehículo pudiera verlo.

En este sentido, destaca que el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (en la redacción existente a la fecha del siniestro), establece:

Artículo 46. Moderación de la velocidad. Casos.

1. Se circulará a velocidad moderada y, si fuera preciso, se detendrá el vehículo cuando las circunstancias lo exijan, especialmente en los casos siguientes:

a) Cuando haya peatones en la parte de la vía que se esté utilizando o pueda preverse racionalmente su irrupción en ella, principalmente si se trata de niños, ancianos, invidentes u otras personas manifiestamente impedidas.

El lugar en el que se produce el accidente, según la juez a quo, es una zona próxima a un centro de salud, con lo que interpreta como previsible para el conductor que caminen por allí tales personas, siendo que, al iniciar su giro a la derecha para introducirse en la vía, según la juez, es posible que tuviera obstaculizada su visión por estar aparcada una furgoneta, lo que según la juez debió hacer que extremara su precaución, si bien añade que, una vez que se introduce en la calle (y la colisión se produce a unos cuatro metros desde el inicio) forzosamente tuvo que ver la maniobra que el peatón estaba realizando, si es que hubiera estado atento a las circunstancias concurrentes.

Igualmente menciona el contenido del artículo 65 del mismo Reglamento, al establecer la prioridad de paso de los conductores sobre los peatones, que dispone:

1. Los conductores tienen prioridad de paso para sus vehículos, respecto de los peatones, salvo en los casos siguientes:

a) En los pasos para peatones debidamente señalizados.

b) Cuando vayan a girar con su vehículo para entrar en otra vía y haya peatones cruzándola, aunque no exista paso para éstos.

Este precepto, según la juez, establece un plus de exigencia al conductor, que debe extremar sus precauciones incluso aunque el peatón no esté cruzando la calle por un paso de peatones que, además, en este caso no existía, juzgando la juez a quo que no puede exigirse a una persona con dificultades de movilidad, que tenga que andar buscando pasos habilitados (normalmente insuficientes) para poder trasladarse por espacios públicos de un lado a otro siguiendo la trayectoria elegida.

En definitiva, la juez concluye que la falta de cumplida acreditación de alguna actuación negligente por parte del actor que causara el siniestro, ni siquiera que concurriera a su producción, ha de llevar a la desestimación de las excepciones opuestas por la demandada, procediendo la estimación de la demanda al amparo de los artículos 1 de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, 1902 del Código Civil y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, quedando únicamente pendiente de determinar la cuantía de la indemnización procedente.

Respecto a ello se ocupa de recordar que la demandada interesa subsidiariamente que la indemnización por lesiones a establecer sea de 13.857'80 euros con base en la pericial médica acompañada como documento número 6 de su contestación (emitida por Don Pio y ratificada en el acto de la vista) y no los 21.913'96 euros que en demanda se reclaman (expresándose por el actor que tal cuantificación se realiza de forma aproximada dado que no aporta informe pericial sino que interesó la designación de perito judicial). Pues bien, al respecto, la juez a quo señala que no hay discusión en cuanto a la procedencia de indemnizar la factura de la ortesis por importe de 45'86 euros, y recuerda que a la vista del informe del perito judicial designado, Don Juan Ramón (incorporado a las actuaciones el 6/7/2020), el actor, en trámite de conclusiones, fijó finalmente la indemnización solicitada en 13.972'44 euros.

Tras lo anterior, indica que tanto Don Pio (que reconoció al lesionado en varias ocasiones entre los días 4/11/2016 y 26/5/2017) como Don Juan Ramón determinan la existencia de lesiones derivadas del accidente, y las valoran en forma muy semejante, variando levemente los días de perjuicio:

Así, el Sr. Pio consigna 15 días de perjuicio personal grave, 99 días de perjuicio personal moderado y 92 días de perjuicio personal básico (206 días en total). Y seis puntos de secuela por la 'artrosis de rodilla postraumática'.

El Sr. Juan Ramón, por su parte, consigna 22 días de perjuicio personal grave, 92 días de perjuicio personal moderado y 92 días de perjuicio personal básico (213 días en total). Y recoge como secuelas, en forma separada, la limitación a la flexión de la rodilla (1 punto) y la gonalgia (5 puntos) que, sumadas conforme a la fórmula de Balthazar, recogida en el artículo 98 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, también da un total de 6 puntos.

Ninguna variación destacable existe, según la juez a quo, entre ambos informes respecto de las secuelas, valoradas en los mismos puntos, por lo que, independientemente del nombre que los peritos les hayan dado, procede reconocer su existencia, siendo indemnizables en la cuantía de 4.778'84 euros, establecido en el baremo en atención a la edad del lesionado (55 años a la fecha del accidente).

Destaca a continuación que las variaciones existentes en cuanto a lesiones temporales obedecen a la patología previa que el actor presentaba (parálisis de los miembros inferiores en miembros inferiores por poliomielitis) que impide a los peritos determinar con mayor exactitud los días de perjuicio y su consideración. No obstante, teniendo en cuenta que ambos los reconocen, y que la lesión sufrida, que precisó seis meses de tratamiento en total, revistió una mayor gravedad por tratarse de una persona que ya tiene una patología grave, estima la juez procedente aceptar las valoraciones realizadas por el perito judicial, quien manifestó en el acto de la vista que la lesión presentaba una gravedad añadida por la atrofia ósea derivada de la poliomielitis preexistente.

La indemnización por tanto, se fija en 14.018'70 euros, de los que 1.650 corresponden a los 22 días de perjuicio personal grave (75 euros por día), 4.784 euros a los 92 días de perjuicio personal moderado (52 euros por día), 2.760 euros a los 92 días de perjuicio personal básico (30 euros por día), 4.778'84 euros a secuelas y 45'86 euros a la factura de ortesis.

Tratándose de reclamación de cantidad líquida, la misma, según la juez, devenga el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, entendiendo la juzgadora que la reclamación fue efectuada en tiempo y forma y el perito designado por la compañía hizo el seguimiento de las lesiones entre los días 4/11/2016 y 26/5/2017, antes de rechazar la aseguradora la reclamación en noviembre del 2017 (documento número 3 de la contestación), con base en una culpa exclusiva (ni siquiera en los nuevos argumentos que ahora esgrime) que no ha sido apreciada.

Y finaliza diciendo que el principio de solidaridad que impregna la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, la constancia de las lesiones que ahora se reconocen desde el primer momento por parte de la aseguradora y la falta de argumentos suficientes para sostener la culpa exclusiva de la víctima como ha quedado expuesto en el primer fundamento de la sentencia, no puede considerarse causa justificada o no imputable a la aseguradora.

Imponiéndose las costas a la demandada por cuanto los pedimentos de la actora han sido sustancialmente estimados (teniendo en cuenta que inicialmente realizó una valoración aproximada por no contar con una prueba pericial, valoración que tampoco se aleja en demasía de la indemnización reconocida) sin que encuentre la juzgadora razón alguna (la que tampoco se expresa en la contestación) para declarar que el actor no tenga derecho a ser absolutamente reintegrado en los perjuicios sufridos, incluidos los costes del proceso.

SEGUNDO. EL RECURSO DE APELACIÓN. RESPUESTA JUDICIAL.

El recurso de apelación,se alega incongruencia, así como error en la valoración de la prueba, con infracción de normas procesales en primera instancia.

Respecto al error en la valoración de la prueba, se incide en que el juzgador no ha valorado adecuadamente las propias periciales cara a advertir que existe culpa exclusiva de la víctima, poniendo el acento en el informe de reconstrucción aportado, subrayando la existencia de cuatro peatones en la zona por donde se produjo el accidente ( documento 1, imágenes 1 y 2, pág. 6; imagen 3, pág. 8; imagen 12, pág. 13 ), entendiendo conculcado el art. 124 del Reglamento de Circulación.

Error de valoración que se hace extensivo a que queda acreditada de forma objetiva la existencia de una furgoneta estacionada en batería de manera que impedía la visibilidad del conductor del Kia en relación al peatón (imagen 13, pág. 15; imagen 14, pág. 16 e imagen 26, pág. 26, todas ellas del informe de reconstrucción), la cual considera que ocultaría la visión al conductor demandado.

También se hace extensivo a la constatación de la velocidad ( ínfima a su juicio ) de la furgoneta, sin apenas daños, subrayando el hecho de que al haber quedado acreditado que el turismo Kia ya llevaba recorrido 4'80 metros de la calle Cayo Salvatore cuando ocurre el accidente, se confirma que el peatón no cruzaba la calle por la esquina como se alegaba por la parte actora.

Del mismo modo se reproducen las peticiones formuladas con carácter subsidiario, por los mismos motivos obrantes en la contestación, ya expresadas con anterioridad.

Desde un punto de vista procesal, la recurrente se opone a que se tuviera en cuenta el informe médico pericial forense, que juzga que debió ser aportado conjuntamente con la demanda, remitiéndose al art. 7.5, párrafo 2º y siguientes de la Ley 35/2015 que modifica el Texto Refundido de la LSRCYSCVM, que exigirían informe pericial anterior. Sosteniendo en definitiva que con la admisión de la prueba propuesta de contrario se conculcan los arts. 264, ss. y concordantes de la L.E.Civil, así como el art. 270 del mismo cuerpo legal.

Juzgando en definitiva que la cantidad a pagar, en su caso, debería ser 13.857'80 €, a reducir en un 80 % como petición subsidiaria en defecto de desestimación total, insistiendo en las peticion es subsidiarias que ya hemos reproducido con anterioridad.

Y pasando ya a la respuesta judicial, lo primero que hemos de hacer es partir de la premisa de que, conforme a jurisprudencia consolidada, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en:

-----error de hecho.

-----que sus valoraciones resultan ilógicas.

-----que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia.

-----o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica.

En el caso que nos ocupa, de lo que se trata es de valorar la valoración judicial ( valga la redundancia ) en esta segunda instancia, en orden a determinar si hay algún error evidente.

El parecer de la sala, tras un exhaustivo análisis y lectura del material probatorio obrante en autos, debe partir de la información más objetiva latente en autos.

En este sentido, el atestado policial, que no efectúa reproche de culpabilidad alguno directo ni indirecto, sí que proporciona en todo caso información sobre las circunstancias que rodean al accidente. Y de ninguna de ellas cabe inferir que existan elementos obstativos a la buena visibilidad por parte del conductor demandado. La existencia de una furgoneta que tapa parte de la visibilidad no está probada ( para ello debió citarse a la persona titular de la misma en orden a acreditar que las fotografías de parte son del momento del accidente ). La policía no hace constar ningún obstáculo visual, es más, establece unas condiciones óptimas para circulación, en todos los sentidos, insistimos, y además el impacto tiene lugar una vez ya incorporado el conductor demandado a la calle Cayo Salvatore, en la cual no existen pasos de cebra.

El hecho de que existan pasos de cebra por la zona no es suficiente. Se trata de que esos pasos de cebra permitan al peatón poder acceder a la acera pretendida, y con las fotografías aportadas por el demandado parece evidente que la única forma de acceder al lugar pretendido por el actor era cruzando por la calle Salvatore, sin paso de cebra, cruzando, además, no por el principio de la calle, sino unos 4 o 5 metros ya dentro de ella, lo cual quiere decir, en conjunto, que el conductor demandado tuvo tiempo para reaccionar, y que lo debió tener especialmente si como afirma iba a 6 km/hora.

No apreciamos, en conclusión, error alguno, y mucho menos grave, de valoración de prueba, siendo además cierto que en razón del espacio por el que circulaba el demandado ( cercanía de centro de salud ) y la circunstancia de que este fuera en silla de ruedas, entran en juego los preceptos invocados en la sentencia como sustento de sus conclusiones.

Deben por tanto desestimarse las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba, haciendo la sala propios los acertados argumentos contenidos en la sentencia recurrida.

Pasamos a continuación a la cuantificación de la indemnización.

Sobre este particular, conviene detenernos previamente en al cuestión relativa a la concurrencia o no de una causa de nulidad generadora de indefensión por el hecho de haberse admitido la pericial judicial sobrevenida, teniendo en cuenta que en todo caso no nos encontramos ante una alegación de falta de aportación con la demanda de informe médico, sino, estrictamente, ante una alegación de indebida admisión de una pericial forense no acompañada a la demanda.

Vistos los autos, se constata que la prueba se anuncia en la demanda, no se provee por el juzgado ( no se pasa a SSª para resolver ), y que es en la audiencia previa cuando se propone, siendo objeto de admisión.

Veamos lo que dispone el art. 339 de la LECivil respecto de la solicitud de dictámenes periciales judiciales por las partes:

'1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita.

2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.

La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas'.

En el caso que nos ocupa la actora solicita la pericial judicial en la demanda, pero la misma no se provee, sino que se da traslado directamente para contestación, siendo que en la audiencia previa es cuando se propone la prueba, y se admite, tras lo que la letrada de la demandada recurre en reposición, sustentando el recurso en el art. 7.5 de la LRCSCVM y art. 24 de la CE, recurso de reposición que es desestimado judicialmente sin argumentación específica, sino remisiva a lo ya expuesto, que sin embargo no consta, pues la admisión no fue motivada.

Pues bien, como puede observarse, ni letrados ni juez en este caso se refieren al precepto legal de pertinente aplicación, que hemos reproducido más arriba ( art. 339 de la LECivil ). La demandada alude a un precepto que, aunque sea de interpretación controvertida en la jurisprudencia menor, en todo caso está vinculado a la admisión de la demanda, por aplicación del art. 7.8 de la misma ley, y no al momento procesal oportuno de aportación de documentos y dictámenes una vez iniciado el proceso. Un precepto que podría suscitar la cuestión de si se pueden o no admitir demandas en este ámbito sin aportación de un dictamen médico. Pero esa no es la cuestión que aquí se plantea. Lo que aquí se plantea es si la admisión de una pericial judicial tras la demanda es posible en un procedimiento judicial civil. La demandada alude al art. 24 de la CE, y por ello hemos de determinar si se le ha producido indefensión material. Esa es la cuestión.

Y lo que procede es comenzar estudiando, como decimos, el art. 339 de la LECivil, del que se desprende que el momento adecuado para que sea acordada la pericial judicial es tras la demanda. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la oficina judicial, por error, no provee la solicitud efectuada mediante otrosí en la demanda, lo que impide que el juez pueda pronunciarse sobre lo anterior, siendo el acto de la audiencia previa el primero en que la juez tiene oportunidad de hacerlo, respondiendo a lo interesado. Y lo hace admitiendo la prueba. Cuando puede hacerlo, porque se le 'pasa para resolver', es expresamente en la audiencia previa, y la demandante no es responsable de semejante error.

No desconocemos que el efecto de lo expuesto es que el peritaje se aporta después del plazo legal previsto con carácter general para la aportación de esta modalidad pericial concreta, pero no olvidemos que, aunque la ley disponga que 'salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente',la realidad es que aquí la solicitud, estrictamente , fue con la demanda, luego el letrado puede interpretarse amparado en él.

Es, admitimos, una cierta irregularidad, una práctica procesal mejorable, pero no genera indefensión. La demandada puede atacar los efectos de una pericial judicial, como de hecho hace en juicio en relación con un dictamen que, dicho sea de paso, apenas diverge en los sustancial de las consecuencias indemnizatorias que la propia demandada plantea en su informe.

Por tanto , no hay nulidad.

Ello se traduce en las consecuencias indemnizatorias que a nuestro juicio se corresponden con la fuente más objetiva cuantificadora posible, que es el dictamen del perito judicial, lo que conduce a las consecuencias establecidas en sentencia, incluyendo los intereses del art. 20 de la LCS.

Ahora bien, lo que no compartimos es el pronunciamiento sobre las costas, que debe modificarse, sobreentendiéndose esta alegación como subyacente a las anteriores, y debe modificarse en la medida en que entre lo interesado en demanda y lo finalmente concedido existe una diferencia sustancias de casi un 40 %, habiendo tenido que defenderse la demanda frente a una reclamación inicial que se modifica expresamente en la audiencia previa, pero que era la reclamación efectuada al principio, parte esencial de la demanda ( art. 399 y ss LECivil ).

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso, con la sola precisión de que las costas causadas no deben imponerse a ninguna de las partes, visto el art. 394 y ss de la LECivil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PLUS ULTRA SEGUROS S.A., contra Sentencia de fecha 26 de mayo de 2021, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Algeciras , debemos modificar el fallo en el único sentido de que cada una de las partes deberá hacer frente a sus costas y a las comunes por mitad en ambas instancias.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente cabe interponer los recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en ambos casos en el plazo de veinte días y ante este mismo órgano, debiendo la recurrente, tanto se use un recurso como el otro acompañar, al interponerlos, justificante de haber constituido el depósito por la cantidad de 50 previsto en la Disposición Adicional 15 de Ley Orgánica 15/2009, de 3 de noviembre , salvo los supuestos de exclusión que dicha norma establece.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que estableció la Ley 10/12 de 20 de noviembre y orden que la desarrolla de 13 de diciembre de 2012.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.