Sentencia Civil Nº 32, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 144 de 28 de Enero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo Civil: 0144/99

P.Civil: 0156/98

Tipo Asunto: MENOR CUANTIA

Procedencia: JDO.1ª INST. e INSTR. PONTEAREAS 1

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 32

Pontevedra, veintiocho de Enero de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/98, procedente del JDO 1ª INST. e INSTR. PONTEAREAS 1, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante, don S, representado en esta instancia por el procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Sánchez, bajo la dirección del letrado Sr. Areses Trapote, y de la otra como apelado y demandado, don M, heredero de Dña M, a quien representa el procurador Sr. Cid Garcia y dirige el letrado Sr. López Robira, en Juicio de menor cuantía.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO. En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veinticinco de marzo de 1999, el Sr. Magistrado-juez del JDO.1ª INST. e INSTR. PONTEAREAS 1, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. S contra D. M absuelvo a este demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora."

Y, contra dicha sentencia, por la parte S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado Ponente, y una vez devueltas se señaló el día DOCE de los corrientes para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, para también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

SEGUNDO. En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO. Orillando el tema de la titularidad dominical del actor, que no ha planteado problema alguno, la cuestión a decidir es la de carácter fáctico relativa a determinar si, como afirma el promovente del expediente, las aguas pluviales que entran en su finca procedentes del predio del demandado, son conducidas, desde la entrada en éste (donde penetran a través de un boquete o abertura del muro de cierre) mediante canalización (en un tramo con tubos de hormigón y en la parte restante con una acequia o cauce a cielo abierto) hasta la entrada de la finca del actor, porque de ser así es llano no nos hallaríamos ante el supuesto contemplado en el art. 552 del Código Civil, a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, precepto que la sentencia de instancia viene a entender de aplicación, a pesar de anticipar un razonamiento absolutamente contrario.

SEGUNDO. Desde luego los únicos elementos de prueba que han de valorarse lo constituyen el dictamen pericial y el reconocimiento judicial, a los que ha de añadirse parte de la documental que aporta el actor con la demanda, en la medida en que viene a ser corroborada o adverada por el propio perito. En efecto el perito, salvando, en el momento de las aclaraciones, el error deslizado al contestar la primera de las cuestiones que se le plantean, reconoce que el plano aportado con la demanda, obedece a la realidad física del lugar de litis y se identifica con su contenido y descripción. En consecuencia, deben tenerse por datos ciertos los que objetivamente se desprenden de dicho croquis, es decir, las aguas pluviales entran por la cara o fachada Norte de la finca de la demandada y discurren por la misma, en sentido Este- Oeste, primero a medio de una "canalización bajo tubos de hormigón" y posteriormente a través de una "canalización en zanja abierta", justamente hasta el límite de la colindancia con el predio del actor (canalizaciones y curso del agua, que vino a confirmar el perito al hacer suyo el croquis, afirmando la innecesariedad de confeccionar otro). Por lo demás y frente a algunas afirmaciones y conclusiones incongruentes que contiene el dictamen pericial, también, examinándolo con detenimiento, se extraen otras observaciones y consideraciones que vienen a confirmar la versión de la parte demandante. Así la respuesta al apartado tercero es concluyente y significativa: las aguas que caen en la propiedad de la parte demandada, siguiendo su curso natural, de acuerdo con la inclinación del terreno es físicamente imposible que entren en la propiedad del actor. Por consiguiente - y siguiendo la propia exposición del perito - si " las aguas que llegan a la propiedad actora, son las pluviales que proceden del camino público, actualmente asfaltado al Noroeste del portal del demandado", es obligado concluir que si ello es así y dado que, como se dice, la configuración de los terrenos impediría que naturalmente las aguas llegasen al fundo del actor, la razón no puede ser otra que la de que dichas aguas son conducidas hasta esta última finca y tal conclusión viene incluso a admitirse por el propio perito, cuando al dar respuesta el inciso tercero del apartado 2 de las aclaraciones, señala que "son únicamente (en realidad es que no hay otras) las aguas pluviales provenientes en plano superior al portal, las que son conducidas por dicho cauce". Y con ello está refiriendo la realidad de un cauce que conduce las aguas pluviales que desde el camino entran por el hueco abierto bajo el muro de cierre: cauce que el propio perito afirma está constituido: a) en un tramo por tubería de 2,20 y 3,40 metros de longitud. Y el propio demandado en su confesión judicial, al absolver la posición quinta, reconoce la colocación de los tubos, si bien en número de tres y sin que su afirmación (que por cierto extrañamente también viene a sostener el perito, a pesar de que nadie le pregunta sobre ello y que sería, tal y como se propone, aserto exigible a un testigo) de que están destinados a facilitar el paso al cubierto sea admisible, en la medida en que de los propios fotogramas aportados con la demanda se constata la existencia en el mismo lugar de otros tubos idénticos en disposición de ser colocados y b) en el resto hasta el límite con la finca del actor, lo que el perito denomina acequia común de desagüe", destinada efectivamente y según el mismo perito únicamente a la recogida de aguas pluviales, siempre procedentes del camino público en plano superior". Por lo demás y de la inspección personal del Juzgador, se constata fundamentalmente lo que el técnico había afirmado, sobre la imposibilidad de que las aguas que caen en terrenos de la demandada, pudieran ir a parar, siguiendo su curso natural según la inclinación del terreno, a la propiedad del actor. En conclusión, sí de lo expuesto y acreditado en la litis, resulta, de un lado, que las aguas pluviales que caen o entran en la finca de la demandada, nunca se dirigirían, dada la configuración natural de ambas fincas, de modo natural o espontáneo, hacia la finca de la actora y de otro que, en consecuencia, el hecho de que efectivamente tales aguas vengan a salir y anegar la propiedad de la actora, no obedece sino a la circunstancia de que son conducidas a través del fundo de la demandada a modo de una canalización construida por el hombre y, por ello, artificialmente, es llano que ni deviene de aplicación el art. 552 del Código Civil (sin que por tanto nos hallemos ante una servidumbre natural de aguas), ni a falta de prueba sobre el título justificativo de tal gravamen sobre la finca del actor (la parte demandada ni siquiera ha hecho invocación o alegato alguno en tal sentido y es que ningún valor puede conferirse al escrito de contestación que extemporáneamente se presenta como prueba documental y que, por ello, nunca debió ser admitido), presente cobertura alguna la actividad y la actitud opositora de la demandada.

TERCERO. De conformidad con lo establecido en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada y en cuanto a las de la alzada, de conformidad con lo prevenido en el art. 710 de la misma Ley Procesal, la estimación, aún parcial del recurso, comporta la exclusión de especial declaración en cuanto a las cosas procesales del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Benito M. Varela García- Ramos, en nombre y representación de D. S, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, revocamos la misma y, en consecuencia, estimado íntegramente la demanda, declaramos que la finca descrita en el hecho primero de la demanda, no está gravada con servidumbre alguna a favor del predio de la demandada y, por ello no está obligada a soportar el vertido de aguas procedente de dicha propiedad que no caigan naturalmente y sin obra del hombre, condenado a la parte demandada a que se abstenga en lo sucesivo de dirigir las aguas pluviales y hacer vertidos sobre la propiedad de la actora, a cuyo fin deberá realizar las obras que resulten precisas para evitar el desagüe e impedir el vertido de aguas sobre dicha finca. Todo ello con expresa condena a la parte demandada de las costas de la instancia y sin hacer especial declaración en cuanto a las correspondientes a este grado jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.