Sentencia Civil Nº 320/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 268/2005 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00320/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 268/05

JUICIO ORDINARIO Nº 726/04

JUZGADO 1ª INSTNACIA N. 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA N. 320

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a Dos de Noviembre de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de J. Ordinario n. 726/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 3 de Cartagena , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Residencial la Vaguada S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Dª Mª Soledad Para Conesa y dirigidos por el Letrado D. Estanislao Delegido Carrión y como apelada D. Tomás y Constanza, representado por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura con la dirección del Letrado D. Pedro Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 726/04, se dictó sentencia con fecha 20-01-05 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura en nombre y representación de D. Tomás y Doña Constanza, contra Residencial La Vaguada, S.L., condenando a ésta al abono aquellos de la cantidad de 7.229,32 €, mas intereses legales del art. 576 de la LEC , debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Residencial la Vaguada S.L. en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 25-10-2005.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimó parcialmente la demanda de reclamación de daños y perjuicios por retraso en el cumplimiento de contrato. Se formula recurso de apelación por la entidad demandada, por considerar que existe infracción de los arts. 1203 y 1204 del CC , error en la valoración de la prueba en relacion con el art. 1281.1º del C.C . e infracción de lo dispuesto en el art. 386 de la LEC .

Por la parte apelada, se formulo oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Alega el apelante en su recurso, que existe infracción de lo dispuesto en los arts. 1203 y 1204 del CC , porque la Juzgadora se ha centrado exclusivamente en la inexistencia de caso fortuito o caso mayor, sin entrar a conocer el motivo fundamental de la oposición a la demanda, que es la existencia de una novacion modificativa del plazo de entrega, pactado en el contrato privado de compraventa. Para ello, se pone de manifiesto en que no han sido valorados los documentos que en tal sentido fueron aportados, que acreditan la existencia de actos propios de los actores indicativos de la novación, tal como el doc. n. 47 de la contestación, que es el aval de las cantidades entregadas, que es de tres días antes del día fijado inicialmente para la entrega de la vivienda. Pero tal como se señala en el escrito de oposición, el aval, es requerido por los actores ante el miedo del incumplimiento del contrato debido al retraso, sin que la recogida del aval supusiera en absoluto, la aceptación del cambio de fecha en la entrega de la vivienda. Pues el Tribunal Supremo tiene declarado entre otras en su S. 07-04-2004 (RJ 76/2004 ) que para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta, es necesario que los mismos representen de modo concluyente, trascendental y bien precisados, la creación, modificación o extinción de algún de derecho, debiendo ser concluyentes e indubitados, Ali en cuanto al consentimiento tácito sólo se admite de forma excepcional requiriéndose la realización de actos inequívocos que permitan inferir que dicho conocimiento tácito se ha producido, también la sentencia de 19-12-1990 (RJ 1990/10287). Tampoco es concluyente como fundamento en la novacion alegada, el que las reformas que se hicieron en la vivienda supusieran la aceptación del cambio de fecha. Ya que como el propio apelante reconoce, no fueron determinantes en el retraso. Y la realización de las mismas no indica lo pretendido por el apelante, sino únicamente que los actores no querían resolver el contrato sino su cumplimiento, cumplimento que no implica, necesariamente, renuncia de los derechos indemnizatorios, respecto de los perjuicios sufridos en el retraso del mismo.

TERCERO.- Se alega también en el recurso, que no debía de haber sido incluida en la indemnización el alquiler de muebles, ya que los actores podían haber comprado los muebles pensando en la nueva vivienda. Alegación que debe ser desestimado, por cuanto, en todo caso, lo que se indemniza es el alquiler de una vivienda, en un caso con muebles y en otro sin muebles alquilados a propósito para ocupar la vivienda alquilada, que tiene como causa única el retraso en la entrega de la vivienda por parte de la empresa demandada, por lo que la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C . al desestimar el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costa al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por mercantil Residencial la Vaguada S.L. contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n. 3 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma. Con expresa condena en costas al apelante.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.