Sentencia Civil 320/2005 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 89/2005 de 02 de diciembre del 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 89/2005

Nº Procd. Civil : 502/2003

Procedencia : Primera Instancia de Zamora, nº 4

Tipo de asunto : ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han

pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 320

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D.ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a dos de Diciembre de dos mil cinco.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 502/2003, seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 89/2005; seguidos entre partes, de una como apelante VIVIENDAS VALDERADUEY S.L., representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ, y de otra como apelado D. Rogelio, representado por el Procurador D. DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y dirigido por el Letrado D. JOSE NAFRIA RAMOS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 9-12-2004, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el procurador Daniel Rodríguez Alfageme en nombre de Rogelio frente a Viviendas Valderaduey S.L representada por el procurador Miguel Ángel Lozano de Lera y en consecuencia le CONDENO a pagar en concepto de cláusula penal a favor de aquél la cantidad de 5.558,71 euros, así como las que se devenguen desde la fecha de 15 de octubre de 2003 hasta la efectiva entrega de los inmuebles a razón de 150,25 euros diarios, tal y como refleja el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Sobre estas cantidades se deberá el interés legal que establece el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil.

DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por el procurador Miguel Angel Lozano de Lera en nombre de Viviendas Valderaduey S.L. frente a Rogelio representado por Daniel Roeríguez Alfageme y en consecuencia le ABSUELVO de todos los pedimentos realizados en su contra.

Se imponen las costas de este proceso íntegramente a Viviendas Valderaduey S.L.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 31- 03-2005.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada y reconviniente la entidad "Viviendas Valderaduey S.L.", solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se desestime la demanda rectora de la litis en relación a sus pedimentos a) - parcialmente, b, c y d) y se estime íntegramente la demanda reconvencional y ello por entender que la resolución de instancia incurre en error de derecho al no establecer la obligación del actor- reconvenido y al estimar la procedencia de la aplicación de la cláusula penal contractualmente pactada o, en su caso, no moderarla.

II.- En primer lugar debemos de de dejar sentado que aun cuando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Viviendas Valderaduey S.L.", en su pretensión final reclama la íntegra estimación de la demanda reconvencional formulada, omite en sus alegaciones cualesquiera crítica o denuncia respecto de la fundamentación de la sentencia de instancia que desestima sus pretensiones referidas a minutas de honorarios de Letrado y derechos de Procurador y de diferencia de precio por colocación de parquet sustituyendo gres previsto en proyecto, por lo que entendiendo esta Sala, por el examen de dicha argumentación, que la desestimación está ajustada a derecho y en base a su falta de prueba es por lo que procede confirmar la resolución de instancia sin necesidad de realizar otras consideraciones al respecto.

Combate, en segundo lugar, de forma extensa la procedencia del pago del IVA por el demandado, pese a cualquiera que sean los pactos que se hayan podido establecer y la interpretación que de los mismos deba realizarse, y que pudieran llevar a entender que la reconviniente se hubiera obligado a su pago.

A este respecto la doctrina de las audiencias provinciales ha tenido ocasión de pronunciarse señalando que si, como sucede en el caso, en la escritura publica que recoge el contrato de permuta, entre las partes se pacta que todos los gastos de transmisiones e impuestos que se originen con motivo de esta escritura serán satisfechos íntegramente por la demandada (la sociedad "Viviendas Valderaduey S.L."), que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 10/may/91, 29/mar/94), que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que sí la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas, respecto de la que preconiza la interpretación literal.

Por tanto, analizando el contrato controvertido a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, se desprende claramente que las partes pactaron expresamente que todos los gastos e impuestos derivados de la misma serian sufragados por la compradora.

El hecho de que fiscalmente deba contemplarse dicha operación desde otra perspectiva en nada afecta al resultado del presente litigio, por cuanto aquí se examina la vertiente estrictamente civil del negocio jurídico y las cláusulas válidas acordadas entre las partes en virtud del principio de libertad de pactos que recoge el artículo 1255 del Código Civil, siendo sabido que los vínculos jurídicos, una vez perfeccionados tienen fuerza de Ley entre los contratantes, y han de cumplirse a tenor de lo expresamente pactado, de buena fe y sin tergiversar las obligaciones que cada parte contrajo, obligando los artículos 1091, 1255 y 1258 del Código Civil el cumplimiento estricto de lo convenido.

Item más, es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que la jurisdicción civil es la competente para conocer cuando el objeto del debate planteado entre las partes tiene naturaleza civil y la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88-6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, dispone que "las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía del mismo, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa" (SS. TS. Sala de lo Civil 27/sep/2000 y 2/oct/2001). Concretamente la citada sentencia 27/sep/2000, con cita de las de 9/abr/92 y 26/may/93, señala que no corresponde a este orden jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se halla o no sujeta al pago de un impuesto, y que las cuestiones relativas a la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como se señala en el recurso de apelación, la parte actora fundó como causa de oposición al pago el pacto existente entre las partes y en base a su interpretación literal procede la desestimación de la demanda reconvencional en este, correspondiendo a dicha Jurisdicción Contenciosa- administrativa el conocimiento y pronunciamiento de las cuestiones a que se refieran la ausencia o idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y la legislación aplicable en relación, que exceden de la accesoriedad de su reclamación ante esta jurisdicción, por más que se valore el rigor jurídico de lo dicho en la instancia.

Por todo lo expuesto debe ratificarse la sentencia de instancia en cuanto desestima íntegramente la demanda reconvencional planteada.

III.- Igual suerte desestimatoria debe sufrir la segunda de las pretensiones contenida en el recurso y referida a que se desestime la demanda rectora de la litis en relación a sus pedimentos a) - parcialmente, b, c y d).

A este respecto procede señalar que correspondía a la parte recurrente si a su derecho convenía haber requerido a la parte actora para hacer la entrega de las viviendas mediante el otorgamiento de escritura publica, y le convenía a fin de evitar la aplicación de la cláusula penal pactada, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios por demora en el cumplimiento de la obligación (El artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como tiene puesto de relieve la doctrina jurisprudencial (SS. 28/jun/91, 12/abr/93, 12/dic/96, 12/ene/99, 17/nov/2004), la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios), sin perjuicio de haber condicionado su entrega y escrituración al pago de la cantidad pactada por mayor número de metros de obra realizada, pero, en todo caso acreditando la puesta a disposición de la contraparte de las construcciones a que venía obligado.

La obligación que se garantiza con cláusula penal es aquella obligación cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Por tanto, es presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado - obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código Civil que establece la compensación en caso de mora (S. 4/abr/2003).

Ahora bien la cantidad pactada por exceso de obra, que no consta probado que se haya exigido por la parte demandante, no está comprendida en la obligación contractual de entrega de las construcciones convenidas derivada de la permuta convenida, y, sin perjuicio de su exigibilidad, no presuponía el incumplimiento de la obligación del actor, satisfecha con la puesta a disposición de la actora de las fincas, y, por tanto, no es óbice para el nacimiento y exigibilidad de la cláusula penal como, correctamente, ha acordado el Juzgador de instancia.

La compensación judicial de la deuda es igualmente correcta y su impugnación exclusivamente viene derivada en el recurso, lógicamente, de su pretensión de inexigibilidad de dicha "cláusula penal".

La pretensión de que la cláusula penal sea operativa bilateralmente, garantizando el cumplimiento de la obligación del actor, desde el momento en que no ha sido pactada expresamente y que la obligación contractual del actor se cumple y agota por la puesta a disposición del demandado de las fincas objeto de permuta, carece de rigor jurídico en su formulación.

Por último procede señalar que la estipulación pactada recoge una cláusula penal moratoria, la cual, para su aplicación, no requiere, por su propia naturaleza, la prueba del daño, de modo que el retraso pactado supone incumplimiento total, que debe resarcirse con la cantidad estipulada, sin que, por ello, sea aplicable la facultad de moderación del artículo 1154 (SS. 29/nov/97, 10/may/2001, 30/abr/2002, 8/oct/2003), la cual tiene como presupuesto ineludible, impuesta al Juez como un deber imperativo por la ley, que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación.

En consecuencia, conforme se establecía precedentemente, procede también la íntegra confirmación de la sentencia en cuanto estima la demanda rectora de la litis en los términos en que ha quedado integrada en su resolución vista la actividad procesal de las partes en este procedimiento.

IV.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la íntegra confirmación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia determinan la imposición de las costas causadas, las puntualizaciones que en esta resolución (Fundamento II) se realizan respecto de la fundamentación jurídica de dicha resolución suponen suficiente duda de derecho que justifica la interposición de este recurso, y que no se haga especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, a la luz de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil demandada y reconviniente, la entidad "Viviendas Valderaduey S.L.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Zamora, en los autos de juicio ordinario nº 502/2003; sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.