Sentencia Civil Nº 320/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 185/2005 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Victor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Emma Galcerán Solsona

D. Victor Manuel Martín Calvo (Ponente)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de julio de dos mil seis;

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Cambiario nº 667/03) seguidos a instancia de la entidad mercantil "CONSTRUCCIONES MARLOP, S.L.", parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Doña Ana Teresa Kozlowski y asistida por el Letrado Don Francisco Palomo Montenegro, contra la entidad mercantil "PROMOCIÓN BALCÓN LOS FRAILES, S.L.", parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Ivo Baeza Stanicic y asistida por el Letrado Don Felipe Baeza Betancort, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Victor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 7 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que desestimando la oposición formulada por la entidad Promoción Balcón Los Frailes S.L. representada por el Procurador Sr. Baeza Stanicic contra la demanda de juicio cambiario interpuesta contra esta entidad por Construcciones Marlop S.L. representada por la Procuradora Sra. Kozlowski Betancor, debo mandar seguir adelante este juicio cambiario y en consecuencia debo declarar y declaro que la entidad Promoción Balcón Los Frailes S.L. adeuda a la entidad Construcciones Marlop S.L. la suma de 499.375,93 Euros de principal más la de 27.715,73 Euros en concepto de gastos bancarios y la de 30.000.- Euros calculados para intereses y gastos correspondientes, cantidad a cuyo pago a Construcciones Marlop S.L. está condenada Promoción Balcón Los Frailes S.L. con imposición a Promoción Balcón Los Frailes de las costas procesales»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de mayo de 2004 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, admitida la misma, se señaló para la celebración de la vista el día 14 de junio de 2006, en que tuvo lugar con la presencia de todas las partes.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que rechaza la oposición formulada en el presente juicio cambiario se alza la entidad demandada insistiendo en la excepción formal de "pérdida de la acción cambiaria por falta de pago del «timbre»" y en la excepción causal de "cumplimiento defectuoso del contrato subyacente" (exceptio non rite adimpleti contractus).

SEGUNDO.- Respecto a la primera de aquellas cuestiones debemos coincidir con lo ya razonado por esta misma Audiencia Provincial, Sección Tercera, en el rollo de apelación 280/2005 , seguido entre las mismas partes y en cuestión idéntica a la ventilada en el presente proceso, Sentencia de 13 de enero de 2006 . En dicha Sentencia se dijo y aquí se reproduce al aceptarlo esta Sala en su integridad que: «... si bien admite [el apelante] que la mayoría de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se pronuncia en contra de la enervación de la acción cambiaria del título por falta de pago del tributo en el caso de pagarés, argumenta que debería modificarse dicha jurisprudencia, a juicio del apelante poco sólida, ya que el art. 37 del R.D.-Legislativo 1/1993 priva de acción cambiaria en tal caso a las letras de cambio y debería ser aplicado analógicamente a los pagarés, ya que existe una laguna legal justificada en que la última ley sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es de 1980, anterior a la Ley Cambiaria que en 1985 concedió efectos ejecutivos al pagaré, siendo la regulación del R.D. de 1993 un simple desarrollo de armonización al Derecho comunitario que obedece al mandato de la Ley 29/91 por lo que el desarrollo no podía ir más allá del mandato conferido por dicha Ley. Este Tribunal no puede compartir los argumentos del recurrente. No existe laguna de ley, ni olvido legislativo, ni por tanto es posible llenar dicha laguna mediante la analogía. Lo que existe por el contrario es un tratamiento deliberadamente diferenciado del régimen impositivo de la letra de cambio y del pagaré, que obedece tanto a su diferente función en el tráfico jurídico -la letra es por esencia un título circulante, y no lo es por esencia el pagaré, aunque pueda realizarse en modalidad de pagaré a la orden y admita el endoso-, y además, mientras que en la letra de cambio el sujeto pasivo del impuesto es el librador, en el pagaré lo es el deudor, por lo que carecería de sentido dejar en manos del propio deudor la subsistencia de una acción cambiaria en su contra. Frente al principio de extensión analógica de las normas jurídicas - que por otro lado no es procedente en las normas de carácter tributario- se encuentra el principio de interpretación "a sensu contrario", más adecuado en este caso, ya que en legislador expresamente ha querido conceder efectos diferentes a la falta de timbre en la letra de cambio y en el pagaré, incluso de una manera plástica, ya que mientras que

la letra de cambio se expide en impreso que ya tiene liquidado el impuesto mediante la estampación del timbre, en el caso del pagaré, en los supuestos en que procede abono de impuesto, se establece un régimen de pago diferente en el art. 37-4º del R. D . Legislativo citado, mediante pago en metálico del impuesto por el deudor. O como también afirma la SAP de Guadalajara de 30-3-2000 : "Así como en las letras de cambio el sujeto pasivo del impuesto y obligado al pago es el librador, en los documentos de giro o sustitutivos de las letras de cambio así como los resguardos de depósito lo serán las personas o entidades que las expiden (art. 34 Texto refundido del impuesto y art. 45 del Reglamento ). Equivale lo anterior a decir que es el deudor de la obligación incorporada al pagaré quien debe afrontar el impuesto, de manera que privar de eficacia ejecutiva al documento en el caso de su impago implicaría penalizar al acreedor por un incumplimiento sólo imputable al deudor y dejar la ejecutividad del documento en la sola voluntad del firmante, de lo que cabe derivar la justificación del diferente trato en esta materia de letras de cambio y pagarés." Tampoco es de recibo pretender que ha existido un olvido legislativo dimanante de la fecha de publicación de la legislación vigente, porque, de tratarse de una simple omisión legislativa, dado que produciría -como el propio apelante manifiesta- perjuicio a la Hacienda Pública, la laguna hubiera sido llenada mediante reforma del art. 37 del citado R.D.-Legislativo 1/1993 , bien en la propia norma -que ha sido reformada varias veces en los últimos años- bien con ocasión de la reforma de otra ley, por ejemplo en la publicación de la L. E.C. 1/00 , lo cual sin embargo no se ha producido a pesar de todos los años transcurridos y la interpretación muy mayoritaria de la llamada "jurisprudencia menor" en contra de la aplicación analógica de dicho precepto. Aplicación analógica que por otra parte conspiraría contra la prohibición de aplicar analógica las normas tributarias que establece el propio art. 14 de la Ley General Tributaria : y el art. 37 del R. D .-Legislativo que aprueba el Texto Refundido del I.A.J.D. es evidentemente una norma tributaria, en la medida en que fija uno de los efectos del tributo y delimita su alcance, sin necesidad de que entremos a valorar ahora en tiene además naturaleza prohibitiva o sancionadora, ya que la interpretación restrictiva dimana ya de su naturaleza tributaria sin mayores adjetivaciones.

En el mismo sentido podríamos citar numerosísimas resoluciones de Audiencias Provinciales, como la SAP Sevilla de 22-6-2004 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 19 de enero de 2000, SAP . de Barcelona (Sección 16ª) de 20 de enero de 2000, SAP. de Cáceres (Sección 1ª) de 24 de enero de 2000, SAP de Pontevedra (Sección 2ª) de 17 de febrero de 2000, SAP. de Guadalajara de 30 de marzo de 2000, SAP. de Valencia (Sección 8ª) de 4 de abril de 2000, SAP . de Madrid (Sección 11ª) de 26 de junio de 2000 y SAP. de Zaragoza (Sección 4ª) de 14 de julio de 2000 , etc. O, por citar alguna de la A. Provincial de Las Palmas, la de 12-12-2002 de la Secc. Quinta.»

Pero es que, además, cabe apuntar que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil la letra de cambio, el pagaré y el cheque no ostentan "eficacia ejecutiva" alguna en el seno del proceso cambiario al ser éste un proceso "declarativo" y no "ejecutivo", como incluso reconoce la apelante, por lo que la privación de la «eficacia ejecutiva» que establece el art. 37 del citado Real Decreto Legislativo 1/1993 resulta actualmente estéril al no poderse privar de algo que ya no se tiene.

TERCERO.- En lo que atañe a la segunda de las causas de oposición; la excepción de contrato defectuosamente cumplido, la sentencia apelada apuesta por la inadmisibilidad de tal excepción en el seno del proceso cambiario alineándose así con la corriente mayoritaria de las diversas Audiencias Provinciales; criterio igualmente sostenido por la ya reseñada sentencia de la Secc. 3ª a que nos hemos referido en el Fundamento anterior.

Y es que, respecto a la admisibilidad de la mencionada excepción causal existen dos grandes tendencias jurisprudenciales; la primera y mayoritaria, que entiende que tal excepción no es admisible siguiendo la misma doctrina que se mantuvo con la derogada LEC de 1881 en el juicio "ejecutivo" cambiario y, una segunda, muy minoritaria, que sostiene contrariamente que conforme al vigente art. 824 LEC en relación con el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no cabe sostener tal limitación.

Como muestra representativa de la primera de aquellas tendencias, podemos citar, por ser de las más modernas, la Sentencia de 3-4-2006 (rec. 204/2005) de la AP Madrid, sec. 9ª, que señala que: «Bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de las excepciones de incumplimiento contractual ("non adimpleti contractus ") y de cumplimiento contractual deficiente o defectuoso ("non rite adimpleti contractus ") fue reiterado criterio de esta Sala el de que sólo la primera puede identificarse con el incumplimiento frontal oponible con éxito en juicio cambiario ejecutivo, "ex artículo" 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, mientras que la inviabilidad del defectuoso cumplimiento en que consiste la segunda en dicha vía ejecutiva, salvo excepcionales casos en que el defecto de cumplimiento fuere de tal gravedad y trascendencia que diere al traste con la global finalidad económica perseguida por la contraparte exonerándola de su propia obligación solutoria, era proclamada por reiterada jurisprudencia, determinante, en síntesis, de que constando cuando menos la apariencia de cumplimiento del pacto litigioso, las incidencias o parciales defectos en su ejecución constituyen cuestiones que habrán de discutirse en el correspondiente proceso declarativo, mediante el ejercicio de las pertinentes acciones indemnizatorias o resolutorias con estudio del artículo 1.124 y preceptos concordantes del Código Civil, pues devienen ajenas al sumario ejecutivo, tal como, entre otras, establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1972 y 9 de febrero de 1977 , (entre otras, en dicho sentido, sentencias de esta Sección de 27 de octubre de 1989, 19 y 23 de abril de 1990, 18 de noviembre de 1994, 10 de julio de 1995, 15 de octubre de 1999 , etc.). - El expresado criterio se ha entendido también aplicable al actual juicio cambiario regulado por la nueva Ley Procesal (por ejemplo, sentencia de esta Sección de 16 de septiembre de 2004 ), y éste es el sentir mayoritario, aunque no unánime, de nuestros órganos jurisdiccionales de apelación, que entienden que no ha experimentado cambios significativos a los efectos que ahora interesan la naturaleza del actual juicio cambiario en relación con el anterior ejecutivo, lo que corrobora la propia Exposición de Motivos de LEC 2000 cuando señala que en ella se configura "un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada", a lo que cabe

añadir en favor del mantenimiento del carácter sumario del nuevo proceso que en los casos de oposición se reconduzca siempre la tramitación a los cauces del juicio verbal, con independencia de la cuantía del litigio (artículo 826 ) a diferencia de lo que ocurre con el proceso monitorio (artículo 818 ), de donde se infiere la reducción del cauce procesal que se corresponde con la limitación de los medios de oposición sin perjuicio del posterior juicio declarativo correspondiente al que se remite el artículo 827-3 (entre otras muchas en tal sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 22 de marzo de 2002 y 17 de octubre de 2003, de la de Ávila de 8 de enero de 2003, de la de Jaén, Sección 1ª de 21 de marzo de 2002, de la de Almería, Sección 3ª de 27 de febrero de 2002, de la de La Rioja de 19 de febrero de 2002, de la de Gerona, Sección 2ª de 28 de enero de 2004, de la de Baleares, Sección 5ª de 14 de enero de 2002 , y un largo etcétera).

Como muestra de la segunda, la Sentencia de AP Burgos, sec. 3ª, S 9-1-2006, nº 10/2006, rec.487/2005 establece que: «No podemos estar de acuerdo con esta tesis que reduce los motivos de oposición del juicio cambiario, cuando la reclamación se plantea entre los primitivos firmantes de la letra, al incumplimiento total y absoluto del contrato causal subyacente. En este caso el artículo 67 de la Ley Cambiaria dice que el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, y el artículo 824.2 de la LEC permite expresamente que el deudor cambiario pueda oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria , y por lo tanto también los derivados de las relaciones personales entre librador y librado, sin que se haga reserva o restricción alguna sobre la cualidad o gravedad que haya de tener el alegado incumplimiento del contrato causal subyacente En el anterior sistema de excepciones del juicio ejecutivo fundado en letras de cambio se vino a sostener que solo cabía oponer la excepción de incumplimiento total porque era la que mejor cuadraba con las diversas particularidades de dicho procedimiento de ejecución, además de con las que resultaban de considerarse a la letra de cambio un título abstracto en el que solo cabía que el librado opusiera al librador la falta de provisión de fondos como única cuestión que enlazaba la letra con el contrato que había dado lugar a su libramiento. Se consideraba que no cabía alegar falta de provisión de fondos en un contrato que había sido cumplido aunque de forma parcial o defectuosa, pues en cierta manera seguía existiendo un crédito del librador contra el librado, que es en lo que consiste la provisión. Sin embargo, derogados por la Ley Cambiaria los artículos del Código de Comercio que regulaban la provisión de fondos, y no haciéndose de ella mención en la ley especial salvo para regular la cesión de la provisión, tan solo nos queda el citado artículo 67 que permite al librado oponer al librador la excepciones derivadas de las relaciones personales con él, entre las que puede estar la excepción non rite adimpleti contractus, o la de compensación, que pueden conducir ambas a seguir la ejecución solo por una parte del importe de la letra A lo anterior cabe decir que el actual juicio cambiario que sustituye al juicio ejecutivo anterior ya no tiene la condición de juicio sumario,

..., pues a diferencia de lo que disponía el artículo 1479 de la LEC de 1881 sobre la falta de fuerza de cosa juzgada de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, ahora el artículo 827.3 señala que "la sentencia firme dictada en el juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente." Por lo tanto, no es solo que algunas cuestiones basadas en las relaciones personales entre deudor y acreedor cambiarios puedan ser alegadas y discutidas en este juicio; es que si no se alegan y se discuten, pudiendo haberse hecho, ya no podrán alegarse en el juicio declarativo posterior»

Esta Sala, ponderando ambas tendencias, considera más ajustada la segunda de la posiciones si bien en forma limitada cuando se ventile la totalidad de la relación jurídica subyacente que motivó el libramiento de las cambiales que sirven de título de incoación del juicio cambiario. Dado el contenido del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, nada impediría que, en principio, pudiera oponerse en el seno del proceso cambiario, como proceso declarativo especial, la exceptio non rite adimpleti contractus pero ello sólo cuando el objeto del proceso (el cobro del importe del o los títulos cambiarios) comprenda la única o el conjunto de la total contraprestación debida del negocio causal subyacente sea de tracto único o de tracto sucesivo. Siendo así, la oposición por incumplimiento parcial (o defectuoso cumplimiento) relacionada con la pretensión de cobro se desenvuelve en unidad armónica al ventilarse en un solo proceso ambas obligaciones causales: las correspondientes prestaciones negociales de ambas partes determinando, en su caso, el grado de incumplimiento y su importe. Sin embargo cuando, como sucede en el presente procedimiento, se ventila únicamente como pretensión el cobro de uno o varios títulos cambiarios que suponen exclusivamente la reclamación "parcial" del precio debido en un contrato de prestaciones sucesivas (contrato de ejecución de obra) al no formar parte de la reclamación cambiaria el total débito del negocio subyacente no cabe excepcionarse un incumplimiento parcial de todo el contrato al exceder la oposición (excepción) a la propia pretensión (acción) precisando de una declaración (defectuoso cumplimiento del contrato en general y no de la parte que determinó el libramiento de la cambial) que, de poderse verificar dentro del proceso cambiario, que no olvidemos es un proceso declarativo especial, podría proyectarse a las demás reclamaciones que estuvieran vivas pero ajenas al proceso cambiario en base al efecto de la cosa juzgada que establece el tan citado art. 827.3 LEC o, incluso, de existir procedimientos en curso, de imposible acumulación cuando alguno de ellos fuera ordinario [como así sucede también respecto a la obra cuyo pago parcial aquí se reclama en que se está además reclamando con base a la última certificación de obra en un proceso ordinario], producirse eventuales sentencias contradictorias.

Rompiendo la presente oposición en cuanto excepciona el defectuoso cumplimiento de todo el contrato el marco de la propia acción cambiaria (en la que se reclama solo "parte" de la obra) conforme a lo ya señalado no puede ser atendida en el presente proceso debiéndose con ello rechazar tal oposición sin perjuicio de que pueda plantearse la misma cuestión en el juicio correspondiente.

CUARTO.- Dada la existencia de jurisprudencia contradictoria en la materia, con la consiguientes dudas de derecho que pueden plantearse, como ya se ha expuesto no procede hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias conforme previenen los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil "PROMOCIÓN BALCÓN LOS FRAILES, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Las Palmas de G.C. de fecha 19 de mayo de 2004 en los autos de Juicio Cambiario nº 667/03, en el único particular relativo a la condena en costas que se deja sin efecto y manteniendo el resto de los pronunciamientos no ha lugar a hacer en ninguna de las dos instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Martín Calvo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.