Sentencia Civil Nº 320/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 186/2006 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00320/2006

SENTENCIA núm. 320/06

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a veintiséis de Mayo de dos mil seis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL 994/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 186/2006, en los que aparece como parte apelante Dª Marí Jose representada por la procuradora Dª MARIA PILAR BAIGORRI CORNAGO, y asistida por el Letrado D. JAVIER ALCOBER PEREZ, y como parte apelada D. Leonardo representado por el procurador D. JESUS MORENO GOMEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LACRUZ SAINZ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de enero de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO .- Que desestimando la demanda formulada por la representación de Dª. Marí Jose contra D. Leonardo sobre privación de la patria potestad de la hija común de ambos Dª. Marcelina debo declarar y declaro no haber lugar a ella, denegando expresamente por esta sentencia la indicada medida y sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Marí Jose se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a las otras partes por la representación procesal del demandado se impugnó el recurso, interesándose la desestimación del mismo por el Ministerio Fiscal; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, para la deliberación, votación y fallo el 22 de mayo de 2006, y habiéndose solicitado prueba no hubo lugar a la práctica de la misma.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Dª Marí Jose reclama la privación de la patria potestad que D. Leonardo ostenta sobre la hija común de ambos, Marcelina, nacida el día 3-10-2003, fruto de las relaciones extramatrimoniales que mantuvieron en su día.

Al efecto alega que omite cualquier tipo de cuidado tanto económico como afectivo, y que existe una situación total de desapego.

El demandado se opuso a la demanda, afirmando haber contribuido al sostenimiento económico de la menor dentro de sus posibilidades económicas, pues se halla en paro, y que la razón por la que no ha podido estar en compañía con su hija es porque la madre la ha traslado a Ecuador, en donde se halla en compañía de sus abuelos maternos.

El juzgador de primer grado entiende que no concurren razones por las que acordar la medida que se pretende, por cuanto que la situación existente entre el padre y su hija se debe a las dificultades propias de la lejanía y de los recursos económicos del demandado.

Contra tal decisión se alza la parte actora mediante el recurso de apelación del que conocemos.

SEGUNDO - La patria potestad, como destaca la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2.000, más que un derecho de los padres constituye una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución , función que debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, como establece el artículo 154 del Código Civil , ya que es el interés superior del niño la razón de ser de tal instituto, interés al que ha de atenderse con carácter primordial en todas las medidas concernientes al mismo que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, como establece el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1.989, ratificada por España mediante instrumento de 30 de Noviembre de 1.990 (BOE. de 29 y 31 de Diciembre de 1.990 ).

Conforme al artículo 170 CC , el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, por lo que lo decisivo es si la demandante ha incurrido o no en tal incumplimiento, y, en su interpretación, el TS ha declarado que la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho (STS de 11 de octubre de 1991 ), y lo determinante de la privación de la patria potestad es que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma (STS nº 763/2004 ), debiendo tratarse en todo caso de incumplimientos, graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial, y que aparezca plenamente acreditado el incumplimiento de dichos deberes por el progenitor al que se le pretende privar de la patria potestad y sean consecuencia de una actuación y conducta a él imputable de modo exclusivo (STS 1127/2003 )

En el presente caso, no existen razones, para entender probado que se haya producido tal incumplimiento voluntario, pues el demandado, si bien en escasa medida, pero congruente con su precaria situación económica, ha contribuido económicamente al sostenimiento de la menor, y por lo que se refiere a las relaciones personales, su falta responde a la situación de alejamiento que ha quedado indicada.

Por todo ello, no se aprecian razones por las que deba ser revocada la decisión adoptada por el juzgador de primer grado.

TERCERO.- La naturaleza de los intereses en litigio aconseja no hacer uso del estricto régimen objetivo que establece el art. 398 LEC 2000 .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 20-1-2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 en los autos 994/2005 , debemos confirmar y confirmamos la misma.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.