Sentencia Civil Nº 320/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 491/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 320/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte actora, don Gerardo , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador de los Tribunales, don Ginés Juan Vicedo y dirigida por la Letrada, doña María Angeles García Más, y como parte apelada, doña María Esther , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Elche, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1195/05 , se dictó sentencia con fecha veintiocho de febrero de dos mi seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuest por el procurador, Sr. Juan Vicedo en nombre y representación de D. Gerardo, respecto de su cónyuge Dª. María Esther , así como también parcialmente la reconvención interpuersta en nombre de ésta contra aquel, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 10 de febrero de 1996, con los efectos que le son pertinentes por ministerio de la Ley y con adopción de las siguientes medidas:

I.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores , Armando y Baltasar, compartiéndose la patria potestad entre ambos progenitores.

II.- Como contribución a las cargas del matrimonio, y en concreto de alimentos para los hijos menores, a cargo del padre, se fija la cantidad de 400 euros, pagaderos mensualmente en la domiciliación bancaria que a tal efecto designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y con actualización anual conforme al I.P.C.

III.- Se autoriza al padre un derecho de visitas y comunicación con los hijos que no tiene bajo su custodia, consistente en la posibilidad de tenerles en su compañía en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo , así como durante la mitad de los periodos de vacación escolar, de Semana Santa y Navidad, correspondiendo al padre la facultad de concretar el periodo de disfrute en los años impares y a la madre en los pares. Además de un mes durante las vacaciones de verano , eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Se considera lugar de entrega y recogida de los menores el del domicilio maternoa.

Y, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se preparó y formalizó recurso de apelación por la parte actora, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 491/06, en el que se señaló para la deliberación y votación el día veintiocho de septiembre de dos mil siete, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada, Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se recurre la Sentencia de instancia únicamente en el aspecto relativo a la atribución de la guarda y custodia a la madre, así como en el régimen de visitas, que se modifique en el sentido de que pueda recogerlos a las 17,00 horas.

De conformidad con lo reiteradamente expuesto por la doctrina y la jurisprudencia ( ST.S. 23-9-96 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria , transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario , la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (sentencia de A.P de Alicante 10-04-03 ).

SEGUNDO.- En el caso de autos, a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes, la fundamentación contenida en la resolución recurrida y las pruebas practicadas en el acto del Juicio, entendemos que por parte del Juez a quo no se ha incurrido en error en la valoración de la prueba. En efecto, de las pruebas practicadas resulta acreditado que ha sido la madre la que desde un primer momento de la separación ha asumido la guardia y custodia de los menores, sin que se hayan objetivado circunstancias que permitan determinar que la guarda y custodia no se está ejerciendo de forma correcta y que, por tanto , el favor filii aconseje el cambio de la atribución al otro progenitor.

En este sentido, no consta ningún informe pericial psicológico que, tras el estudio de ambos progenitores , de los menores y de las circunstancias familiares, sociales, etc que los rodeen , concluyan en la necesidad del cambio de la guarda y custodia.

Por el contrario, consta en las actuaciones un informe del C.P León Felipe , en el que el Director informa que tanto el tutor, como los demás profesores del menor Armando, han detectado que ha cambiado de forma negativa su actitud, pero que dicho cambio es similar al experimentado por los demás alumnos cuyos padres ha pasado o están pasando por esta situación.

Se achaca como rasgo negativo de la madre las horas que dedica habitualmente al trabajo, no pudiendo ser atendida dicha alegación, tanto por lo dicho anteriormente, como por el hecho de que hoy en día la mujer está plenamente integrada en el mercado laboral y que no siempre es fácil compatibilidad la vida laboral con la familiar. Ahora bien, en el presente caso no se ha acreditado que el hecho de trabajar se haya traducido en un descuido en la atención y cuidado de los menores. Por un lado, el propio padre dice que termina a las 18 ,30 momento en el que recoge a sus hijos y les presta la atención debida. Por otro lado , el recurrente afirma que la madre solicita la ayuda de una amiga que le recoge los niños y que él, por el contrario, tiene un horario laboral muy flexible que le permite adaptarlo a las necesidades de los menores. Esto último, sin embargo, choca con las afirmaciones realizadas por la Sra. María Esther en su escrito de reconvención, pues ella sostiene que el padre , cuando se lleva a los niños "casi nunca los tiene con él ya que se lo deja al abuelo o a la tía.

Tampoco es atendible la alegación relativa a los cambios de domicilio de la madre y de los menores desde el mismo momento que no fue hasta julio de 2005 cuando el Juzgado tuvo que darle la atribución del domicilio de familiar en que se quedó residiendo el padre.

TERCERO.- No obstante, tampoco puede ampararse los incumplimientos de régimen de visitas por lo que además de las sanciones penales que en su caso pudiera imponerse si quedaran acreditados los incumplimientos, en vía de ejecución de la Sentencia civil podría acordarse la modificación del régimen de visitas (artículo 776 de la Lec ).

Procede, no obstante, la estimación del recurso de apelación interpuesto en cuanto a la modificación de la hora de recogida de los menores , pudiendo hacerlo a las 17,00 horas los viernes.

CUARTO.- Siendo materia de familia, no procede la imposición de costas.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gerardo contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Seis de Elche, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada Resolución, manteniendo la totalidad de sus pronunciamientos, salvo que se modifica la hora de recogida de los menores por parte del padre los fines de semana que le correspondan, pudiendo hacerlo a las 17,00 horas, y todo ello, sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.