Sentencia Civil Nº 320/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 103/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 103/2008

Procediment ordinari núm. 571/2007

Jutjat Primera Instància 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTÈNCIA núm. 320/2008

PRESIDENT:

Sr. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

Sr. ALBERT MONTELL GARCIA

Sr. ANTONI VAQUER ALOY (suplent)

Lleida, set d'octubre de dos mil vuit

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 571/2007, del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Lleida (ant.CI-3),

en virtut del recurs interposat per la demandant, COMUNIDAD PROPIETARIOS AV. DIRECCION000 NUM000 LLEIDA, representada per la

procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA i assistida per la lletrada Marta Garcia Seto contra sentència de data vint-i-set de

novembre de dos mil set dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 103/2008. La part demandada, COMUNIDAD

GENERAL DE CALEFACCIÓN, representada pel procurador FERMIN CARDENAS CALVO i assistida per la lletrada MARIA

CARME VILANOVA RAMON impugna l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYA I FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-set de novembre de dos mil set, és la següent: "FALLO.- Por todo lo expuesto,

DESESTIMO la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LLEIDA, representada por el/la PROCURADOR/A SR/A. Farre y asistida en calidad de LETRADO/A por el/la Sr/a. Garcia contra COMUNIDAD GENERAL DE CALEFACCIÓN DE LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y AVENIDA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 Y NUM005 representada por5 el/la Procurador/a Sr/a. Cardenas y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Vilanova y por ello,

DENIEGO la declaración de nulidad de los acuerdos de 6 y 26 de junio de 2006 y ABSUELVO a COMUNIDAD GENERAL DE CALEGACCIÓN DE LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y AVENIDA DIRECCION000 NÚMEROS NUM000 Y NUM005 de los pedimentos de la parte demandante.

CONDENO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LLEIDA a pagar las costas procesales causadas. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la demandant, COMUNIDAD PROPIETARIOS AV. DIRECCION000 NUM000 LLEIDA va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 7 d'octubre de 2008 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part actora, en un extens escrit recorre contra la sentència de primera instància i ho fa, en síntesi, posant de manifest que aquella vulnera el contingut de l' article 17 de la LPH pel que fa al còmput de les majories i que per tant és nul l'acord de 6 de juny de 2006 i per tant el de 26 de juny; que el jutge a quo amb la seva decisió de no practicar prova ha creat indefensió a aquesta part i en fi que en tot cas no seria procedent la imposició de les costes atesos els dubtes de dret i de fet que concorrerien en el supòsit present.

La part demandada apel·lada s'oposa al recurs i demana la íntegra confirmació de la sentència.

SEGON. Abans d'entrar en l'anàlisi dels motius de fons relatius a la infracció de l' article 17 de la LPH , cal fer esment a les al· legacions relatives a la denegació de la prova en primera instància. A tal efecte cal recordar, per una banda, que les al·legacions relatives a les infraccions comeses a primera instància de normes o garanties processals, cal denunciar-les en el seu moment i en la forma adient (en aquest cas mitjançant el recurs de reposició contra la denegació de prova) si és que desprès es volen fer valer en segona instància, com així assenyala l' article 459 de la LEC ; i per altra banda, que justament aquest és l'argument que varem emprar per tal de denegar la pràctica de prova en aquesta segona instància, això és, el no haver-se oposat en forma a la denegació en primera instància, el que impedeix fer-ho ara a segona ( art 460.2.1 LEC ).

TERCER. Salvat aquest obstacle processal i entrant en l'anàlisi del fons de l'assumpte i concretament l'estudi de l'abast que té l' article 17 de la LPH pel que fa al regim de majories qualificades, començarem per recordar el contingut de l'esmentat precepte. Fa, i pel que aquí ens interessa, el paràgraf quart del número 1 de l'esmentat precepte:

" A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.".

El quid de la qüestió rau en determinar si és possible adoptar vàlidament un acord sense que s'arribi al quòrum de les 3/5 parts amb el còmput només dels presents, però sí que s'hi arribi amb el còmput dels absents que no s'hi van oposar. La resposta, ara és clarament positiva atès que si be és cert que hi va haver a l'inici un cert sector doctrinal un xic rigorista que no ho entenia així, ara és majoritari el què entén que és suficient la majoria dels presents pendent de la ratificació pel seu silenci dels absents, postura aquesta que com desprès veurem, és també majoritària a la jurisprudència. El que no seria possible és que entre els presents el resultat fos negatiu i s'hagués d'esperar el resultat dels absents, atès que per dicció literal de la llei, aquells vots dels absents s'haurien de computar com a negatius, ja que aquella postura va esser la de la majoritària dels presents.

En aquest sentit es pronuncien les Sentències de data 16 de gener de 2004 de la Audiència Provincial de Saragossa, 5 de maig de 2004 de Burgos o 23 de març de 2007 de Leon . Concretament aquesta darrera explicant la raó del precepte, assenyala el següent:

"El párrafo cuarto del art. 17, 1ª LPH viene a establecer, para aquellos casos en los que la Ley de Propiedad Horizontal exige una mayoría cualificada o unanimidad, una presunción de aceptación por los ausentes del acuerdo que se alcance por los asistentes a la junta. Con ello se pretende evitar que a través del simple mecanismo de no ir a la junta de propietarios se pueda proceder a boicotear el funcionamiento de la comunidad, de tal manera que, a diferencia de la Ley derogada, impone al propietario disidente del acuerdo la obligación de actuar de manera activa, bien oponiéndose en la correspondiente junta o bien dejando constancia de dicha oposición de forma fehaciente una vez notificado el acuerdo alcanzado. Se trata en definitiva de un mecanismo muy válido para facilitar el funcionamiento interno de una comunidad de propietarios.

El funcionamiento de este párrafo cuarto, que alcanza tanto a los casos en los que se exige unanimidad (párrafo 1º), como aquellos otros en los que se exige mayoría de 3/5 (párrafo 2º) como cuando se exige mayoría simple para supresión de barreras arquitectónicas (párrafo 3º), exige que necesariamente se adopte en la junta un determinado acuerdo por la mayoría de los asistentes, tal y como se desprende de la propia dicción literal del párrafo 4º que se examina al señalar: "...quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes...no manifiesten su discrepancia...". Por tanto en aquellos supuestos en los que en la junta de propietarios no se alcance acuerdo alguno al no votar a favor al menos las mayorías previstas en el art. 17, 3ª, no se podrá utilizar la vía del art. 17, 1ª, 4º para considerar aprobado el acuerdo. Exige un acuerdo mayoritario pues este acuerdo con su concreto contenido es el que se notifica al ausente y solo contra dicho acuerdo puede mostrar su discrepancia de manera fehaciente.

Es por ello que, el ausente, puede con el efecto positivo que despliega su silencio contribuir a que un acuerdo que se adoptó originariamente por una mayoría insuficiente quede plenamente validado al sumase dicho silencio a los votos favorables que se emitieron en la reunión de la Junta; mas, lo que no es factible es que un acuerdo que no se logró, siquiera por mayoría simple en la reunión de la Junta de propietarios pueda resultar convalidado por el silencio de los ausentes pues, el efecto positivo de aquél, tan solo sería eficaz para apoyar un acuerdo favorable a la aprobación, modificación o establecimiento indicados, pero no uno que hubiera resultado desfavorable para tales propuestas."

Es más, es la propia literalidad del precepto la que, una vez analizado y diseccionado, nos da la pauta al señalar que el voto que no se computa como favorable al acuerdo es el que "discrepa" con el mismo, es decir, el que no se muestra conforme con que el acuerdo de aprobación o modificación del título constitutivo o de las normas estatutarias o el establecimiento o supresión de servicios se hubiera adoptado, dando a entender que será computado como voto favorable a la corriente mayoritaria el del ausente que permanezca en silencio una vez informado del contenido del acuerdo proclive a la aprobación modificación, establecimiento o supresión referidos."

Esvaït aquest dubte, no resta pràcticament cap altra controvèrsia per resoldre ja que les al·legacions que ara es fan al recurs relatives a la forma de notificació de l'acord són completament noves en aquesta segona instància i no poden ser resoltes en base a l'aplicació del principi de pendente apellatione nihil innovetur.

QUART. Pel que fa al darrer dels motius de recurs i relatiu al tema de les costes de la primera instància, hem analitzat manta vegades l'abast de l' article 394 de la LEC i així hem dit que aquest precepte estableix el criteri del venciment, que es basa en el fet objectiu de la pèrdua del procés i en que el correcte ús del mateix no pot produir la conseqüència de causar un dany o un perjudici per a qui l'ha usat legítimament, tota vegada que la necessitat d'emprar el procés per a obtenir la tutela d'un dret o interès, no pot comportar una disminució d'aquest dret, com succeiria si qui ha obtingut un pronunciament totalment favorable hagués de suportar les despeses que necessàriament origina el procés. Així, l'art. 394 imposa la condemna en costes del litigant vençut de forma imperativa per al Tribunal i només, excepcionalment, pot ser inaplicat aquest principi general quan concorrin dubtes de fet o de dret. Així diu l'indica't precepte que "1. En els processos declaratius, les costes de la primera instància s'han d'imposar a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presentava seriosos dubtes de fet o de dret. Per apreciar, a l'efecte de condemna a costes, que el cas és jurídicament dubtós s'ha de tenir en compte la jurisprudència dictada en casos similars." Aquestes excepcions, en la mesura que són això, excepcions i, a més, d'una norma imperativa que ha de ser aplicada pels Tribunals sense que hagin de realitzar majors fonamentacions, és d'interpretació i aplicació restrictiva.

Des d'aquesta òptica, els dubtes de fet (o de dret o jurídics que pugui plantejar un cas, tenint en compte la jurisprudència recaiguda en casos semblants), ha de suposar que la solució tècnica-jurídica del litigi, que pot ser motivada tan per la difícil apreciació d'uns fets com per una qüestió de dret material o de dret processal, sigui complexa, fosca, de forma que les parts no hagin tingut altre remei que acudir als Tribunals, és a dir, que s'hi hagin vist abocats per la dificultat que presentava i que impossibilitava una solució extraprocessal. Així, i com dèiem, aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en nombrosíssimes ocasions envers a molts i diferents supòsits en què s'ha al·legat dubtes de dret o de fet. A títol indicatiu esmentarem, i pel que fa a dubtes de fet, que els varem apreciar a la sentència de 30 de juny de 2.004 atesa la dificultat de la prova irrefutable de pactes verbals entre membres d'una mateixa família; o en la de 4 de juny de 2.004 on varem entendre concorria una gran complexitat per apreciar els fets correctament; però també ho hem denegat en moltes altres com la de 16 de juny de 2.003 on s'al·legava la dificultat d'esbrinar si els danys eren de canonada comunitària o privativa del codemandat, resultant en aquell cas que la pròpia pericial acompanyada per la part ja desfeia aquests dubtes; o en la de 22 de setembre de 2.003 en que malgrat certa opacitat o dificultat per esbrinar qui era el deutor en un arrendament d'obra, no justificava un seriós dubte de fet. Pel que fa al dubtes de dret, cal esmentar les Sentències d'aquesta Sala de 22 de setembre de 2.004 on varem justificar la no imposició de les costes en un canvi de criteri del TSJC en l'interval de procediment i envers la interpretació de la inaplicació del article 541 del C.c . al dret català, o la de 3 de febrer de 2.004 en què ho varem justificar per un canvi de criteri de la pròpia Sala.

Però com dèiem, també es pot fonamentar el dubte de dret en l'existència de jurisprudència contradictòria o dubtosa, fet aquests que ens haurà de provar la part que ho al·lega com a motiu que impediria la imposició de les costes, però no escau fer-ho com una mera manifestació sinó amb cita concreta de quina és aquella jurisprudència que fa que el supòsit sigui dubtós o de resolució contradictòria i que l'hagi pogut confondre a l'hora de demandar o d'oposar-se a una demanda, i més en un cas com el present en que tota la problemàtica no és més que de interpretació de l'abast d'una norma legal. No és aquest el cas, en que la part apel·lant no cita ni una sola sentència contradictòria amb la interpretació, que fa el Jutjat a quo i també aquesta Sala, del paràgraf 4 de l'article 17.1 de la LPH , el que ens mena necessariament a la desestimació també d'aquest motiu de recurs.

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Farre contra la sentència de data 27 de novembre de 2007 del Jutjat de Primera Instància número 3 de Lleida que CONFIRMEM en tots els seus extrems i amb imposició de les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.