Sentencia Civil Nº 320/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 627/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00320/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7036403 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 627 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 804 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

De: Jose Pablo

Procurador: LUIS DE VILLANUEVA FERRER

Contra: C.P. AVDA. DIRECCION000 NUM000

Procurador: PILAR MONEVA ARCE

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a once de julio de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los

Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Ley de Propiedad Horizontal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid, y de otra, como demandado-apelante Don Jose Pablo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44, de Madrid, en fecha once de abril de dos mil siete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Doña Pilar Moneva Arce en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra Don Jose Pablo , representado por el procurador Don Luis Villanueva Ferrer y, en consecuencia, debo declarar que eel demandado ha alterado los elementos comunes del edificio sito en Madrid, Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , al realizar la instalación de su aparato de aire acondicionado en lugar común no habilitado para ello y no autorizado por los Estatutos y debo condenar al demandado a retirar el aparato de aire acondicionado instalado y sus accesorios, reponiendo a su costa al estado primitivo en que se encontraban las partes o elementos comunes afectados y al abono de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de septiembre de 2007, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día nueve de julio de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, siendo en el primero en el que se precisa que la Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, con sustento en los artículos 7.1 y 9.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal 49/60 de 21 de julio modificada por la Ley 8/99 de 6 de abril y la vigente LEC y artículo 6 de los Estatutos de la Comunidad, ejercita una acción para que se declare que el demandado ha alterado los elementos comunes del edificio de la Comunidad actora, al realizar la instalación en lugares comunes no habilitados para ello y prohibidos por los Estatutos de la Comunidad de dicha finca, de un aparato de aire acondicionado y sus respectivos accesorios, interesando que se condene al demandado a retirar el aparato de aire acondicionado instalado y sus accesorios, reponiendo a su costa al estado primitivo en que se encontraban las partes o elementos comunes afectadas.

Los hechos esenciales acreditados en el procedimiento son los siguientes:

a) D. Jose Pablo es propietario del piso NUM001 , letra D, del Portal letra E del inmueble nº NUM000 de la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 .

La finca se constituyó en régimen de propiedad horizontal en escritura pública otorgada el 17 de enero de 2005, que asimismo incorporaba los Estatutos de la Comunidad, la cual fue inscrita en el Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid el 14 de abril de 2005.

b) Según el artículo 6 de los Estatutos queda expresamente prohibido la instalación de aparatos y/o máquinas de aire acondicionado en las fachadas del edificio, debiendo estas últimas instalarse en el interior de los tendederos o terrazas.

c) D. Jose Pablo colocó un equipo de aire acondicionado en la azotea o cubierta del edificio, cuyo suelo es de gravilla, situando un aparato junto a una chimenea de ventilación y otro complementario adosado al murete que delimita dicha azotea. De ambos elementos salen diversos tubos que, a través de la cubierta, y perforando naturalmente el solado, se introducen en el piso del demandado -ver fotografías obrantes a los folios 36 a 40, 85 y 86-. No se aprecia la existencia de otros equipos análogos.

Según el Arquitecto Don David , que emitió un informe el 15 de enero de 2007 a instancia del demandado, la instalación es técnicamente adecuada, no produce alteración de la seguridad del edificio y no es visible desde la calle. En la vista del juicio aclaró y amplió dicho informe en el sentido de que en la terraza del piso es viable técnicamente la instalación del aire acondicionado, no así en el tendedero, donde las lamas que lo cierran perjudicarían su funcionamiento.

d) La Comunidad de Propietarios celebró Junta General Extraordinaria el 8 de noviembre de 2005, en cuyo punto segundo del orden del día, referente a la instalación de aparatos de aire acondicionado en la azotea, como zona común cuyo uso precisa del permiso correspondiente, se tomó el acuerdo, con 34 votos a favor y 3 en contra, de adoptar las medidas legales oportunas contra los propietarios de aparatos de aire acondicionado instalados en azoteas que no los retiren en el plazo de un mes.

e) La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 11 de abril de 2007 por la que, estimando íntegramente la demanda, en la forma que aparece transcrita en los antecedentes de esta resolución, condenó al demandado a retirar los aparatos de aire acondicionado instalados en un elemento común sin autorización de la Comunidad de Propietarios.

Contra esta resolución D. Jose Pablo interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos, en el que, tras efectuar una relación de antecedentes, a modo de introducción previa, alegó:

Primero. Error en la valoración de la prueba. Según el informe técnico aportado el tipo de obra ejecutada no afecta a la seguridad del edificio ni tampoco a su estructura.

Se denuncia incongruencia de la sentencia que aprecia que aquélla interesa a la seguridad del edificio, pese a que la demandante no basó su petición en este hecho. No se ha probado que se produzcan humedades, que en t odo caso afectarían exclusivamente a la vivienda del demandado.

Segundo. Se cumple la normativa municipal.

Tercero. No se ajusta a derecho la imposición de costas al actor (sic), naturalmente ha de entenderse al demandado, por cuanto no ha quedado acreditado que haya actuado de mala fe.

La demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El régimen de la propiedad horizontal se caracteriza y, a su vez, queda determinado por la confluencia de distintas titularidades dominicales, por un lado, la que ostentan los propietarios de los pisos o locales que componen el inmueble o integran el complejo inmobiliario, urbanización o mancomunidad de que se trate, y por otro, la de todos los copropietarios sobre los elementos comunes del inmueble, lo que origina la coexistencia de recíprocos derechos y obligaciones entre el propietario y la Comunidad de la que forma parte, que hace surgir inevitables limitaciones en el ejercicio del derecho dominical de aquél, de modo que las diversas facultades de las que es titular como dueño quedan confinadas por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás y por el interés general.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal diferencia claramente las facultades dominicales del propietario con relación a los elementos del edificio, privativos y comunes, al señalar que el propietario de cada piso o local, en cuanto ostenta conforme al artículo 3 a) el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario; mientras que en el resto del inmueble (elementos comunes) no podrá realizar alteración alguna. Así pues, cabe distinguir entre obras permitidas a todo propietario, que son las realizadas sobre el piso o elemento privativo, siempre que sean en el interior del mismo y no afecten a la seguridad, a la estructura general, o a la configuración o estado exterior del edificio, ni perjudiquen a otro propietario; y aquéllas otras no permitidas a todo propietario, que aparte de las anteriores que no respeten las exigencias expuestas, son las que entrañan cualquier alteración de algún elemento común, ya lo sea por naturaleza o por destino.

El artículo 396 del Código Civil contiene una enumeración no cerrada sino abierta o indicativa ("tales como...."), de los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, dentro de la cual cabe clasificarlos del siguiente modo: Elementos esenciales y estructurales, que no pueden perder dicha condición por ningún concepto y que quedan fuera de toda disponibilidad. Elementos naturales o no esenciales, que son comunes salvo que en el título constitutivo, por resolución judicial o la voluntad unánime de los copropietarios se haya excluido tal condición y hayan quedado desafectados del uso y disfrute común. Dentro de los elementos comunes esenciales, necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, se encuentran las cubiertas.

La consecuencia lógica, según lo expuesto, es que cualquier alteración, modificación o aprovechamiento exclusivo por un propietario de la cubierta o azotea del inmueble, precisa, como requisito habilitante, el consentimiento unánime de los propietarios a tenor de lo dispuesto en el artículo 12 en relación con el artículo 17-1º de la Ley de Propiedad Horizontal , máxime cuando en los estatutos, que contienen normas relativas al ejercicio de los derechos y al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, según permite el artículo 5 de la misma Ley , si bien no se prohíbe de modo expreso la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta o azotea, probablemente por no ser imaginable, de modo semejante a como se hace respecto a las fachadas, si se precisa y concreta el lugar donde deben instalarse, esto es, en el interior de los tendederos o terrazas.

En definitiva, la unanimidad no es precisa para denegar la autorización de instalación, pues la prohibición proviene de la ley, ni para acordar proceder judicialmente contra el propietario que utiliza en provecho propio un elemento común, sino para consentir o autorizar ese aprovechamiento exclusivo del elemento común.

TERCERO.- A tenor de la doctrina expuesta es llano que la Juzgadora de Primera Instancia no ha valorado erróneamente la prueba que permite tener por ciertos los hechos que se aducen en la demanda, aunque excediéndose en su argumentación haya tenido por acreditado lo que no lo ha sido, como es que la colocación de los aparatos en la cubierta afecte a la seguridad del edificio, lo que desde luego no afecta a la congruencia de la resolución, que solo cabe apreciar cuando se produce un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 111/97, 220/97, 136/98,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).Situación que desde luego no se da en este caso, por cuanto la cuestión de hecho y de derecho que las partes han sometido a la decisión judicial (instalación de los aparatos de aire acondicionado en un elemento común sin autorización o consentimiento de la Comunidad de Propietarios) es la única que se ha valorado al dictar la sentencia de primera instancia.

De permitirse la instalación inconsentida del aire acondicionado se estaría dando pie a que otros propietarios del inmueble procedieran a efectuar una instalación semejante, con previsible riesgo, entonces sí, de comprometer su seguridad, salvo someter a los propietarios, con el mismo derecho y título, a un trato desigual y discriminatorio, inadmisible en el seno de una Comunidad sujeta al régimen de la Propiedad Horizontal.

El cumplimiento de la normativa municipal o administrativa sobre la materia resulta absolutamente irrelevante en este ámbito civil, que, por ello, y por falta de competencia jurisdiccional no pasamos a examinar.

En supuestos análogos el Tribunal Supremo ha exigido el consentimiento unánime en la Sentencia de 26 de noviembre de 1990 , y además de otras Audiencias, esta de Madrid, en las sentencias de 28 de septiembre de 2004 y 8 de abril de 2005 (Sección 25ª) y 6 de junio de 2005 (Sección 9ª ).

Finalmente, la carencia de mala fe del demandado resulta intrascendente a efectos del pronunciamiento en materia de costas, que según el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se rige por el principio objetivo del vencimiento, con contadas atenuaciones, que desde luego no se sustentan en el criterio subjetivo de la buena o mala fe sino en la existencia fundada de dudas de hecho o de derecho en el caso enjuiciado o en la estimación o desestimación parcial de las pretensiones.

CUARTO.- Al rechazarse los motivos del recurso, las costas procesales generadas por su tramitación se impondrán al apelante, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Pablo contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2007 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de los de esta Capital en los autos de Juicio Ordinario nº 804/2006, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la Avda. DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid; resolución que se CONFIRMA, imponiendo al apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 627/07 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico