Sentencia Civil Nº 320/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 70/2008 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00320/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 70/08

Asunto: ORDINARIO Nº 232/06

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 320

En Pontevedra a veinte de mayo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de ordinario nº

232/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de O Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 70/08, en los que

aparece como parte apelante-demandante: CONSTRUCCIONES Y CARPINTERÍA HERMANOS VALCÁRCEL S.L., no

personado en esta alzada, y como parte apelante-demandado: D. Inocencio , representado

por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de O Porriño, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L frente a Inocencio , debo absolver como absuelvo a éste de todas las pretensiones contra él formuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora, Y

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Inocencio frenta a Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L. debo absolver como absuelvo a éste de todas las pretensiones contra él formuladas, con expresa imposición de costas a la parte reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES Y CARPINTERÍA HERMANOS VALCÁRCEL S.L. Y D. Inocencio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 9 de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L., ejercita acción en reclamación de la cantidad de 13.621,49 euros (posteriormente reducida en la vista a la de 7.696,35 euros), con fundamento en la relación contractual existente con el demandado D. Inocencio , fruto de la cual las partes concertaron que la primera ejecutase la cimentación, muros y dos placas de la vivienda unifamiliar que el segundo estaba erigiendo en San Esteban de Budiño - municipio de Salceda de Caselas-. Dicho acuerdo fue verbal.

Personado en forma el demandado, se opuso a la pretensión actora aduciendo, en suma, que las cantidades reclamadas no se corresponden con el presupuesto acordado, rechazando el contenido de las cuatro facturas inicialmente reclamadas (reclamación limitada posteriormente, como ya se indicó, a las facturas números 163 a) y 165 a)), y que las obras realizadas por la empresa actora no fueron completadas ni debidamente ejecutadas, planteándose la problemática especialmente respecto a la factura que se debería corresponder con las obras de la segunda placa -la número 163 a)-. Por ello, de un lado, en la contestación a la demanda opone la exceptio non rite adimpleti contractus, mientras que, de otro, plantea reconvención al objeto de reclamar "la indemnización de las deficiencias por el equivalente económico del coste de reparación, (...), por las obras dejadas de ejecutar, y por la reparación de las obras no ejecutadas correctamente", lo que comporta la suma interesada de 37.248,82 euros, la cual, tras la pertinente compensación de deudas, quedaría reducida a 31.917,89 euros.

La parte actora se opuso a la estimación de la reconvención.

Centrados así los términos del debate, la sentencia de instancia desestima ambas pretensiones, principal y reconvencional, siendo recurrida por las dos partes litigantes.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, que damos por reproducidos, salvo el quinto, parcialmente, el sexto y séptimo.

TERCERO.- Comenzando por el recurso formulado por el demandado-reconviniente, argumenta éste que ha quedado acreditado el incumplimiento de la demandante que implica concurrencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus", por lo que, en definitiva, concluye que ninguno de los conceptos reclamados por la actora han de ser abonados, debiendo prosperar, pues, la reconvención e indemnizar aquella al Sr. Inocencio por los daños y perjuicios correspondientes al coste de reparación de las deficiencias, cuantificados por el perito D. Luis Carlos en la suma de 37.248,82 euros.

El recurso no ha de prosperar, por lo que procede en este punto la ratificación de la sentencia apelada.

Y ello por cuanto si bien es cierto que se ha demostrado la existencia de unos defectos constructivos (fisuras) que han de llevar a la estimación de la excepción aducida en la contestación a la demanda (la "exceptio non rite adimpleti contractus"), a lo que posteriormente se aludirá, no lo es menos que la pretensión reconvencional está condenada al fracaso si tenemos en cuenta dos extremos esenciales: En primer lugar, que como sobradamente ha quedado demostrado en las actuaciones, y así lo corroboró el perito judicialmente designado Sr. Carlos Alberto , los trabajos ejecutados por la actora fueron realizados ilegalmente al carecer de proyecto de obra, de dirección técnica, de estudios de seguridad y de licencia municipal, sin que el reconviniente demostrase que en el contrato verbal celebrado con la constructora se estipulase -como así afirma- que se encargase a ésta y se comprometiese así a tramitar el proyecto, dirección de obra y licencias. A ello debe añadirse que no es de recibo el argumento del comitente acerca de que "no consta en autos advertencia alguna realizada por el constructor al propietario respecto a la obligatoriedad de proyecto y licencia", dado que notorio es, formando parte del saber general, cuáles son los requisitos y condiciones mínimas para la ejecución en legal forma de una edificación, por lo que el demandado no puede ampararse en una supuesta ignorancia no salvada por la actuación de la empresa constructora, cuando a él, como propietario de la obra, evidentemente incumbía el cumplimiento de las obligaciones legalmente establecidas para proceder a la construcción. Por ello no se encuentra ahora facultado para reclamar por los (supuestos) defectos constructivos que refleja el informe por él aportado en la contestación a la demanda, dado que consciente tenía que ser de que la obra por él encargada fue acometida no sólo sin proyecto, sino también carente de la más mínima dirección técnica que previniese la producción de las deficiencias.

Pero es que, en segundo lugar, resulta que los daños y perjuicios cuyo importe reclama como derivados del coste de reparación de las deficiencias ni tan siquiera han sido acreditados, por cuanto el informe presentado al contestar a la demanda, elaborado por el Arquitecto Técnico D. Luis Carlos , que ha de ser tildado de ciertamente catastrofista en su apreciación de las deficiencias de la obra y cuantificación de su reparación - lo que resulta contradictorio con la alegación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido-, resulta totalmente contradicho por el dictamen del perito nombrado judicialmente a instancia del propio demandado. Porque éste, en su informe, no sólo concluye que la vivienda en fase de ejecución (45%) no presenta riesgos o vicios ocultos en su ejecución dignos de reconocimiento como tales, más allá de fisuras de manipulación de materiales y por retracción del hormigón por uso de aditivos y plastificantes de puesta en obra y curado (lo que ratificó en el juicio, coincidiendo en tal apreciación con el informe elaborado por la mercantil Prosistemas a solicitud también del demandado Sr. Inocencio ), sino que, para más inri, rechaza todas y cada una de las depreciaciones señaladas y valoradas en el informe de aquél por tratarse de una obra en fase de ejecución; partidas propuestas a restaurar realizadas por la propiedad; y refuerzo de estructura desconociendo necesidades, proyecto y contradiciéndose con las causas de los informes (folio 203). A ello se debe añadir lo que manifestó en juicio, donde corroboró que la estructura de la edificación (que es la parte cuya ejecución se encomendó a la actora principal, concretamente cimentación, muros y dos placas) está perfectamente, siendo así que, de hecho, con posterioridad se han continuado las obras y se ha sobrecargado dicha estructura (ejecutando forjados inclinados y poblado de teja y aleros) sin tomar ninguna medida respecto a lo que se decía en los informes técnicos presentados por el demandado.

En consecuencia, el recurso no ha de prosperar, por cuanto el reconviniente no ha demostrado cumplidamente, como era de su incumbencia (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni la existencia de las deficiencias denunciadas, ni, de existir, la responsabilidad en su causación de la contratista actora (más allá de las fisuras ya reseñadas), lo que conlleva la imposición de las costas procesales derivadas del mismo a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la demandante principal "Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L.", interesa ésta que se dicte sentencia que condene al demandado al pago efectivo de la deuda contraída, por cuanto entiende que la excepción "non rite adimpleti contractus" no tiene aplicación en este caso, toda vez que la unidad de obra efectuada ha servido para el fin previsto, "prueba de ello es que la obra ha continuado sin haberse efectuado corrección alguna en la misma".

El motivo ha de ser acogido, si bien parcialmente y no de acuerdo con lo argumentado por el recurrente, sino porque, una vez verificada la concurrencia de, únicamente, deficiencias constructivas, incumplimientos parciales no trascendentes, llano es concluir que ha de apreciarse la "exceptio non rite adimpleti contractus", tal y como hizo el Juzgador a quo, lo que no permite alcanzar, en modo alguno, la consecuencia jurídica establecida en la sentencia apelada -la desestimación íntegra de la pretensión principal-, pues ello implica, de facto, entender que estaríamos ante deficiencias trascendentes y, por ende, acoger la "exceptio non adimpleti contractus" (excepción de contrato no cumplido), nunca alegada, al entenderse no apta o inútil al fin convenido la obra realizada.

Efectivamente, en lo único que coinciden los informes aportados al expediente es en la existencia de fisuras y grietas en el forjado. Así, el elaborado por la mercantil Prosistemas a petición del demandado (folio 65 y siguientes), alude a fisuras transversales en zonas muy concretas de las viguetas prefabricadas de hormigón del forjado, las cuales serían consecuencia de una incorrecta manipulación de los materiales, no siendo patologías derivadas del uso tanto a corto como a medio plazo; añadiendo en su informe que, a falta de una prueba de carga realizada por un laboratorio especializado de control de calidad, "no nos parece, de momento y con una simple inspección visual, que haga falta proceder a un refuerzo profundo e importante puesto que, aparentemente y con la prueba de carga improvisada que todavía se encuentra colocada en la zona afectada del forjado de techo de la primera planta, no hay deformaciones dignas de mención"; igualmente alude a las fisuras la pericial del Sr. Luis Carlos (folio 81 y siguientes), así como la elaborada por D. Juan Antonio , de "Prefabricados Castelo" (folio 132, también ratificada en la vista), quien expone que "no hay duda que las viguetas estaban rotas antes de colocarlas o se rompieron (en) el momento de la colocación o montaje del forjado"; finalmente, determinante es la opinión del perito judicial, D. Carlos Alberto , que en su informe (folio 184 y siguientes), como más arriba ya se adelantó, concluyó, tras examinar "in situ" los trabajos realizados e informes propuestos, que "nos encontramos con fisuras de manipulación de materiales y fisuras por retracción del hormigón por uso de aditivos y plastificantes de puesta en obra y curado", añadiendo en la vista que descartaba un refuerzo de la estructura pues se trata de fisuras de manipulación, de retracción del material, no de asentamiento, por lo que han podido producirse al descargar, al subir las viguetas, etc.

Por consiguiente, nos encontramos ante deficiencias no trascendentes (se constató la inexistencia de "flechas") de las que, evidentemente, responsable es la empresa contratista, pero que en modo alguno, por su escasa entidad, implican nada más allá de un defectuoso cumplimiento del contrato. Por ello su reclamación ha de prosperar, si bien no en su integridad al tenerse que tasar el importe de la obra efectivamente ejecutada, tras lo cual habrá que hacer los descuentos pertinentes por la necesidad de afrontar el comitente la reparación de las deficiencias comprobadas.

En este sentido, la cuestión ha de centrarse únicamente en los trabajos concernientes a la construcción de la segunda placa de la vivienda (factura 163-A, de 25 de Septiembre de 2003, obrante al folio 20), dado que la otra factura reclamada (165-A, de 6 de Octubre de 2003, obrante al folio 18) viene referida a conceptos cuyo abono por el demandado no procede al no probarse su realización por encargo de éste, siendo significativo que en el escrito de recurso ninguna alegación se haga al respecto.

Pues bien, para valorar el coste de ejecución de tal partida podemos acudir al informe del perito judicial, donde se evalúa en la cantidad de 6.768,55 euros (folio 205). Ahora bien, tal monto ha de sufrir dos depreciaciones: Una por el abono del hormigón empleado, el cual -hecho no controvertido- fue suministrado por la propiedad (1.839,76 euros, tal y como recoge el perito); y la otra por el coste de reparación de las grietas de las que adolecen las viguetas del forjado, para lo cual hemos de acudir al dictamen de Prosistemas, donde se evalúa en la cantidad de 2.014,00 euros que, incrementada con el IVA, arroja la cifra final de 2.154,98 euros.

En definitiva, procede, con estimación parcial del recurso y de la demanda principal, la revocación de la sentencia apelada en este concreto punto y condenar al demandado D. Inocencio a pagar a la empresa demandante "Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L.", la suma de 2.773,81 euros, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial en el seno del presente procedimiento ordinario y procesales del artículo 576 de la ley procesal, lo que conlleva, por imperativo de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Angeles González Rodríguez, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño .

Segundo.- Confirmar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L.", contra la sentencia anteriormente referida.

Quinto.- Revocar, asimismo parcialmente, la reseñada resolución de instancia.

Sexto.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones y Carpintería Hermanos Valcárcel, S.L.", contra D. Inocencio .

Séptimo.- Condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de 2.773,81 euros, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial en el seno del presente procedimiento ordinario y procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Octavo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.