Sentencia Civil Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 611/2008 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00320/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2008

SENTENCIA Núm. 320/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a uno de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 974/07, Rollo núm. 611/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón; entre partes, como apelante D. Adrian , representado por el Procurador Sra. Zaldívar Caveda bajo la dirección letrada de D. José Álvarez de Toledo, como apelado-impugnante DOÑA Esmeralda , representado por el Procurador Sr. Otero Fanego bajo la dirección letrada de D. Antonio Alonso García, así como DOÑA Mercedes y PARROQUIA SAN JULIÁN DE SOMIÓ incomparecidos en esta alzada, y D. Leopoldo , DOÑA Carolina , DOÑA Florinda , DOÑA Modesta , D. Segundo y OPUS DEI, en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo en parte la demanda deducida a instancias de Don Adrian contra Doña Esmeralda , Doña Mercedes , Don Leopoldo , Doña Carolina , Doña Florinda , Doña Modesta , Don Segundo , la Parroquia San Julián de Somió-Santa Iglesia Católica Apostólica Romana y la entidad Opus Dei, y, en consecuencia 1º.- Declaro la nulidad del contrato de compraventa celebrado por Doña Julia y Doña Esmeralda sobre los inmuebles que se describen en el documento en que se formalizó, esto es, la escritura pública otorgada el día 5 de julio de 2002 bajo la fe del Notario de Gijón Don José Luis Rodríguez García-Robés con el nº 2749 de su protocolo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2º.- Dispongo la cancelación de las inscripciones de dominio practicadas a favor de la expresada Doña Carolina en el Registro de la Propiedad correspondiente como consecuencia del aludido contrato de compraventa, para lo que se expedirán los oportunos mandamientos. Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a los expresados demandados. Debiendo cada cual soportar las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por iguales partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Adrian se interpuso recurso de apelación siendo igualmente impugnada por la representación de DOÑA Esmeralda y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por al parte actora reitera su petición de declarar la nulidad del testamento otorgado por Dª Julia , fallecida en el año 2007, en diciembre de 2001 por falta de capacidad de la causante y nuevamente trata de limitar el legado del mobiliario y ajuar a favor de las demandadas Doña Carolina y Doña Florinda a los objetos integrantes del ajuar doméstico excluyendo cuadros, joyas y demás objetos de valor que se describen en la demanda, reiterando la limitación que ha de darse a dicha disposición. A su vez la impugnación de la sentencia pretende dar validez a la compraventa instrumentada por la testadora a favor de su sobrina en Julio de 2002, estimando que no se ha probado la incapacidad en ese momento declarada por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al primero de los motivos hemos de señalar que sobre esta cuestión esta Sala de fecha 14 de Julio de 2008 ha citado y hecho suya la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2004 que declara expresamente: "También ha de tenerse en cuenta que era carga probatoria de los recurrentes demostrar que al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos, se había producido una agravación de la enfermedad, que evidenciaría su incapacidad en el preciso momento de hacer la declaración testamentaria. La capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas (Sentencia de 8-6-1994 ), ya que juega a su favor la presunción de capacidad establecida en el artículo 662 , presunción calificada con el rango de fuerte presunción en la sentencia de 22 de junio de 1992 , no obstante admite que pueda destruirse mediante pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria la testadora no se hallaba en su cabal juicio, lo que aquí no ha ocurrido, pues, continua declarando la sentencia referida, que resulta erróneo el intento de la parte recurrente de transmutar la prueba pericial en prueba de presunciones para acomodar la impugnación a las pautas jurisprudenciales elaboradas respecto al artículo 666 y concordantes, ya que la prueba pericial ha de ser apreciada con arreglo a la sana crítica, conforme al artículo procesal 632 . Esta doctrina se mantiene en forma reiterada desde antiguas sentencias de 25-4-1959, 7-10-1982, 26-9-1988, precisando la de 20-2-1975 , que cuando los juzgadores de instancia aprecian que la prueba pericial no contaba con la fuerza inequívoca que exige la jurisprudencia, vinieron a actuar dentro de los límites de sus facultades y se atemperaron a las verdaderas exégesis que sobre la presunción general de capacidad tiene establecida la doctrina legal, por lo que la conclusión es acertada e impone tener en cuenta que tratándose de diagnóstico psiquiátrico retrospectivo, no es suficiente para acreditar la incapacidad de la testadora de referencia. Las sentencias más recientes se mantienen en la misma línea doctrinal (10-2 y 8-6- 26-4- 1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 19-9-1998 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento. Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y a tales efectos el artículo 685 del Código Civil (reformado por Ley de 20 de diciembre de 1991 ) obliga al fedatario "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", toda vez que la aseveración notarial revista relevancia ya que le impone observar una extremada atención, consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoye en especialistas como es el supuesto del artículo 665 (Sentencia de 19-9-1998 ). La referida constatación de capacidad conforma presunción "iuris tantum", susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento y aquí, aunque sea repitiendo, no se aportó, atendiendo al ""factum"" que el Tribunal de Apelación estableció como probado y conforme a la doctrina de las sentencias de 24-7-1995, 27-11-1995, 27-1-1998 y 12-5-1998 .

TERCERO.- Así las cosas, partiendo de que la lesionada sufrió un aneurisma e una hidrocefalia en el año 1990 (informe del doctor Imanol que la operó, documento 10 de la demanda) de la que curó satisfactoriamente, el informe pericial del doctor Argimiro , en el que se pretende amparar el actor, -al margen de las alegaciones sobre la relación familiar lejana con el letrado del demandante, que no constituyen tacha ni invalidan el informe, ya que siempre hay algún tipo de relación entre las partes y sus peritos, resultante de la emisión de un informe, contratado por la parte, relación que no se da con un perito judicial, a quien puede presumirse mayor objetividad-, no es sino un diagnóstico retrospectivo sin fundarse en el examen de la testadora al tiempo de realizar los actos dispositivos que la sentencia valida, no cabe sin más hacer uso de las conclusiones del mentado informe para destruir la presunción de capacidad amparada por un testamento notarial, sino se complementa con algún dato médico próximos a los actos dispositivos, en este caso al testamento notarial otorgado en diciembre de 2001 y el testimonio médico más próximo es documento 11 de la demanda, fechado en de octubre de 2001 y que corresponde a un reconocimiento llevado a cabo por el neurólogo, Doctor Desiderio , que exploró a la causante el 28 de agosto de ese año, en el que se la declara capaz para desarrollar los actos de la vida diaria, pues se constata que vive sola (con auxilio de terceros para las tareas domésticas) y se le practica un test MMSE que arroja un resultado dentro de la normalidad (22/30); datos médicos que vienen a ser corroborados por los que ofrecen los testigos más directos e imparciales que estuvieron en contacto con la testadora: sus empleados y, el médico de cabecera que la asistía (documento 5 de la demanda) y también por la letrado a quien encomendó llevar sus asuntos fiscales y de otra índole. Es cierto que el autor del documento 11 en el acto del juicio ha pretendido de forma poco comprensible desvirtuar su propio informe en las aclaraciones a las que se aferra el demandante, en las que ha pretendido en gran medida dejar sin efecto lo en su día afirmado al reconocerla; aclaraciones que no concuerdan con la contundencia del tenor dictamen y los datos objetivos que allí se reflejan ya que la claridad con que se afirma la independencia de la causante en su informe contrasta con sus manifestaciones posteriores en el juicio en que duda de que la testadora llevase vida independiente, siendo sin embargo compatible la independencia de una persona que vive sola con la posibilidad de verse asistida por empleadas domésticas para realizar determinadas labores físicas a las que su edad le imposibilita sin que ello suponga restricción o merma alguna de su capacidad intelectual y/o volitiva. La afirmación contenida en el informe sobre su grado de deterioro moderado es meridiana y no se corresponde con el deterioro grave que el testigo perito pretende hacer ver en la vista, máxime cuando lo afirmado en el informe aportado con la demanda coincide e incluso exagera los resultados del test MMSE (que arrojó una puntuación de 22) que conforme a la documental aportada por el demandado, consistente en datos médicos y estadísticos de dicha prueba, corresponde a unos parámetros cercanos a la de la normalidad, pues ésta se sitúa en 23 puntos y se identifican los 22 puntos con los valores generales de un deterioro cognitivo, ni siquiera moderado como afirma el documento 11, sino leve, máxime en atención a la edad del paciente, ya que los muestreos en personas de la edad de la causante ofrecen una puntuación media inferior (21,5) a la que obtuvo la fallecida. Frente a estos datos y al margen del diagnóstico retrospectivo de la pericial, la tesis del apelante se sustenta en resaltar aspectos físicos de la fallecida poco relevantes (que andaba a pasos lentos) y achaques propios de su edad (repetición de ideas y algún leve olvido) y otra supuestas incapacidades que se han demostrado inexistentes, como lo es la pretendida ceguera que le impedía leer el testamento, desvirtuada por el informe médico aportado como documento 8 de la contestación. También se apoya el impugnante en una endeble prueba testifical que en gran medida proviene de personas ligados por parentesco a posibles beneficiarios de la herencia en caso de abrirse la sucesión intestada, que han llegado a hacer extrañas maquinaciones antes del proceso, como es el hecho de, pese a señalar en la vista que no tenían interés alguno en su resultado, acudir a visitar a facultativos que iban a intervenir en el litigio, -entonces en ciernes-, a interesarse por su opinión sobre el asunto e intentar influir en ella pues con otra intención no son comprensibles tales visitas, o en las manifestaciones de testigos que trataban el aparato bucal a la causante, ligados también por parentesco con sobrinos que pudieran ser beneficiarios, que emiten opiniones acientíficas y subjetivas sobre su estado cognitivo y referidas además al año 2000. Tampoco tienen mayor virtualidad las críticas a la testifical del demandado, especialmente las efectuadas a quienes convivían con la causante fallecida, en concreto la empleada Sheila, que a lo largo de su declaración (13,50 horas etc.) distingue entre las limitaciones físicas de aquella debido a su edad y su capacidad mental y del doctor Monasterio, que también a lo largo de su declaración explica las razones que a su juicio la hacían capaz cuando testó, según su conocimiento derivado del trato diario con la testadora, razones que van más allá de considerarla capaz "porque no daba tumbos por la calle", en lo que hace hincapié el recurrente, dando relevancia a una afirmación puramente anecdótica en el contexto de las manifestaciones del testigo, que por otra parte aclara y fundamenta que no hay contradicción alguna entre el certificado que aporta la demandada (documento 5) y la petición de examen neurológico de la testadora en marzo de 2002, ya que en aquella fecha pidió el dictamen de especialistas debido a padecimientos físicos de la testadora (hernia de hiato) y fueron sus parientes quienes motu propio pidieron al testigo que fuera vista por un neurólogo al apreciar entonces una disminución de sus funciones cognitivas, como se deduce de la grabación de sus manifestaciones en el juicio (10,45 en adelante).

CUARTO.- Distinta es la solución que ha de darse a la compraventa otorgada en julio de 2002 a la que se refiere la impugnación, declaradas nulas por la sentencia, ya que a contrario sensu con el lo ocurrido al testar, contamos con un testimonio médico reciente que avala la incapacidad de la otorgante y provoca la nulidad que la sentencia reconoce, pues en abril de 2002 acude a la consulta del doctor Imanol (documento 4 de la contestación) que la había tratado en 1990, por agravamiento de su enfermedad (hidrocefalia) y le diagnostica un deterioro cognitivo pleno por agravamiento o recidiva de aquella debido aparentemente a la obstrucción de la válvula implantada en 1990, apreciando el médico que la paciente padece en esa fecha demencia con ausencia completa de memoria y juicio crítico desaconsejándose la intervención sin que conste fehacientemente su evolución, salvo por referencias no válidas de sus familiares, de la que no puede deducirse que evolucionara hasta una situación de normalidad en tan breve lapso de tiempo y sin ningún tratamiento quirúrgico, de lo que se infiere que este agravamiento, acaecido con posterioridad al otorgamiento del testamento, hacía que la causante, en julio de 2002 no se hallara en condiciones de dar cabal y pleno consentimiento a la compraventa, pues en definitiva y en similar interpretación a la anteriormente expuesta al analizar la disposición testamentaria, el informe médico cronológicamente vinculado al acto dispositivo que se anula, prevalece sobre las apreciaciones de los testigos. Esta circunstancia no excluye que fuera capaz la causante en diciembre del año anterior pues el agravamiento y deterioro obedece a un brusco empeoramiento de su enfermedad inexistente en noviembre de 2001 según pone de relieve el informe Don Desiderio .

CUARTO.- Constituye el último motivo de impugnación del demandante la extensión del legado a objetos distintos del ajuar y mobiliario doméstico (artículo 1321 CC ) como cuadros y joyas de gran valor. No es posible sin embargo identificar la disposición de todo el mobiliario, ajuar y enseres que se hace en el testamento con el ajuar del cónyuge que se le entrega y no se le computa en su haber, según el artículo 1321 Código Civil que se limita al ajuar doméstico pero no a los objetos de valor, expresamente excluidos en el citado precepto. En primer lugar debemos señalar que la palabra "ajuar" y la referencia al ajuar en general, como se dice en el testamento no excluye que comprenda joyas y objetos personales de valor, pues acertadamente la sentencia de instancia precisa que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua dicho vocablo, admite dos acepciones, una de ellas referida al mobiliario y los enseres de uso común (en el sentido del actual artículo 1321 CC ) y otra que comprende los muebles, alhajas y ropas aportados al matrimonio. Es por ello que las joyas pueden formar parte de la expresión ajuar en general. La sentencia del TS 31 diciembre de 2002 que cita la parte, aunque la fecha no parece ser correcta, sólo obliga a indagar el contenido de tal expresión testamentaria para averiguar el alcance y extensión del legado y en el mismo sentido abundan otras como la del TS de 20 de noviembre de 2007, pero en este caso la literalidad y amplitud del legado que comprende "todos sus objetos de uso personal, así como todos los muebles, ropas, enseres y ajuar en general existente en la casa" y la voluntad de la testadora como pone de relieve la letrado que al asesoraba y resto de testigos indicaban paladinamente su deseo de dejar las joyas y todos los objetos de puertas adentro a sus sobrinas, con independencia de su valor, pues lo decisivo es que se trate objetos de uso personal de la causante, pues lo que prima en la voluntad de la testadora y su disposición es la relevancia afectiva y no el valor económico de tales objetos, que se dejan a las personas con quien mayor relación sentimental tenía en vida la difunta y este criterio correcto interpretativo respetuoso con los términos del artículo 675 del Código , que ha seguido el juzgador de instancia, es similar al de la sentencia de esta Audiencia de 3 de julio de 2000 que se cita en la resolución apelada, lo que obliga a su plena confirmación, con el consiguiente rechazo de ambos recursos y en virtud de sus propios fundamentos.

QUINTO.- Desestimados los recursos, se imponen las costas a los apelantes (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adrian , así como la impugnación formulada por la representación DOÑA Esmeralda , contra la Sentencia de fecha 4 de Julio de 2008, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 974/07 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante e impugnante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.