Sentencia Civil Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 215/2009 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 215/2009

Autos: modificación medidas definitivas nº: 357/2007

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 320/09

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don J. Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

D. Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, treinta de julio de dos mil nueve

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 215/2009, en el que ha sido parte apelante Dña. Nicolasa , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por la Letrada Dña. ROSA RIBAS VILA; y como parte apelada D. Ismael , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por la Letrada Dña. AVEL·LINA RUCOSA ESCUDÉ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 357/2007 , seguidos a instancias de Dña. Nicolasa , representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección de la Letrada Dña. ROSA RIBAS VILA, contra D. Ismael , representado por la Procuradora Dña. CARMEN HELLER WOERNER, bajo la dirección de la Letrada Dña. AVEL·LINA RUCOSA ESCUDÉ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "DECIDEIXO: DESESTIMAR la demanda de modificació de mesures definitives interposada pel Procurador dels tribunals Pere Ferrer Ferrer, en representació de Sra. Nicolasa , mantenint la vigència de les mesures determinades entre els litigants en la sentència de divorci de data 29 de març de 1.999 , sense expressa imposició de costes a cap de les parts".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20/1/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia que desestima la demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por Dª Nicolasa contra Dº Ismael y con intervención del MINISTERIO FISCAL , se alza la parte recurrente invocando un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez " a quo " en cuanto a la desestimación de una pensión de alimentos de 1000 euros mensuales para la hija menor de edad ; la fijación de una pensión compensatoria a favor de la recurrente por importe de 600 euros mensuales y que se recoja que el domicilio familiar sito en Calonge es propiedad de la parte recurrente .

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

TERCERO.- Partiendo de los anteriores parámetros y por lo que respecta a la pensión a favor de la hija menor fijada en 390 euros después del proceso de divorcio seguido en Dinamarca en fecha 29 de marzo 1999. Cuando se dictó la referida sentencia la menor tenía cinco años y acudía a un colegio público y tenía los gastos ordinarios de una menor de esta edad . Alegando que actualmente tiene 15 años , y que han aumentado los gastos de la misma , que la recurrente los cifra en cuanto a los gastos ordinarios de alimentación e higiene en 400 euros ,más 75 euros por gastos de ropa y calzado ; 20 euros por gastos derivados de que la menor lleva gafas, más gastos de suministro de agua , gas electricidad , la cuantía de 150 euros mensuales , cifrando el importe mensual de estos gastos ordinarios en 645 euros mensuales .Por actividades extraescolares 160 euros mensuales . Alegando que la menor no puede llevar el nivel de vida que si podía llevar durante el matrimonio .Por contra se alega que el demandado tiene unos elevados ingresos que no le impiden el pago de dicha pensión , por contra la recurrente , ni dispone de ahorros ni de trabajo para hacer frente a estos gastos , al haberse agotado los ahorros de los que disponía derivados de la liquidación de la sociedad conyugal .

En cuanto a los gatos de la menor , efectivamente es evidente que los gatos de una menor de 5 años , que era la edad que la menor tenía cuando se fijo la pensión ,son inferiores a los de una menor de 17 años actualmente , tanto en cuanto al aspecto de su mantenimiento ( ropa , alimentación , salidas , etc. ) como a los posibles gastos extraescolares que se relacionan que la menor realiza . En este sentido debe estarse con la parte recurrente que los gastos han aumentado , auque la misma siga acudiendo a un Instituto público .

En cuanto al importe de este aumento al respecto debe distinguirse entre los gastos ordinarios , que son los relatados por la parte actora y respecto de los cuales si que cabría predicar que pueden ser los mismos o relativamente iguales al continuar acudiendo a un colegio público y con la pensión en su día fijada serían suficientes para su mantenimiento , sin embargo si que lo que podría conceptuarse como gastos extraordinarios se estima han aumentado .

Si partimos de la conceptuación de gasto ordinario y extraordinario , respecto a lo cual se ha pronunciado esta Sala entre otras , en la sentencia de fecha siete de marzo de 2007 recurso 701/2006 , que al respecto decía " En el segundo de los motivos, debe recordarse que, los gastos habituales del alimentista son los que han debido ser computados para el establecimiento de la prestación alimenticia, así como para la distribución de la misma entre las dos personas jurídicamente obligadas a soportarlos, de forma proporcional con sus posibilidades económicas. Tales gastos son los ordinarios de manutención alimenticia, en sentido estricto, vestido, sanidad, habitación y educación, como son definidos por el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , en el mismo sentido que el artículo 142 del Código Civil .

Como ha tenido ocasión de señalar reiteradamente la doctrina, los gastos extraordinarios, en ausencia de su enumeración y concreción por las propias partes, se refieren a los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente --también de forma fehaciente--, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se notificará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé el artículo 138 de dicho texto legal".

Aplicándolo al supuesto de autos , es evidente que estos gastos extraordinarios en una menor de 17 años pueden ser superiores a los de una menor de 7 años , máxime cuando al momento de fijar la pensión nada se fijo en cuanto a si la misma cubría tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios ni si al momento de fijar dicha pensión se tuvo en cuenta que la misma también cubría dichos gastos .

En atención a ello y atendiendo a que dentro de estos gastos extraordinarios se encontrarían las actividades extraescolares por cuanto las actividades extraescolares de la menor , originadas estas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar , estos gastos habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores y a falta de acuerdo al tratarse de actividades, que sin poderse considerar como estrictamente necesarias para la menor , si que pueden ser beneficiosas para la menor bien por repercutir bien en su salud física o mental o bien por repercutir en su formación integral y para lo cual deberemos acudir a lo establecido en el Art. 82.2 , en caso de discrepancia de los progenitores sobre dicha actividad , y que en caso de ser consensuada o fijada de utilidad para la menor judicialmente , en caso de discrepancia ,deberá de ser abonada por mitad por los progenitores al igual que el resto de gastos extraordinarios como los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social , más los gastos imprevistos , que además sean necesarios para la menor . Siendo esta la única modificación que se estima necesaria realizar , en atención a las nuevas circunstancias concurrentes , cual es la edad de la menor .

En cuanto al segundo esgrimido para el aumento de la pensión , relativo a que la misma cursará estudios universitarios con desplazamiento y demás gastos de estancia . Al respecto debe señalarse que la recurrente no pide solicitar un aumento de la pensión en base a unos hechos , que todavía no se han producido y que en consecuencia no cabe apreciar cambio alguno de circunstancias . Sin perjuicio de que cuando se produzca un cambio de circunstancias , la parte inste dicha modificación .

En cuanto a las posibilidades del padre de asumir el pago de la mitad de los gastos extraordinarios , que se consensuen o que la autoridad judicial así lo estime de utilidad para la menor y demás gatos conceptuados como extraordinarios , ningún obstáculo se aprecia para que lo pueda asumir cuando en la contestación a la demanda se sostuvo que su situación económica era la misma que al momento del divorcio y en consecuencia su situación económica actual en nada impide el asumir estos gastos .

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria , la parte actora impugna el pronunciamiento de la sentencia que deniega su fijación . Y como recoge la sentencia de Instancia , en atención a las circunstancias concurrentes , que son que la separación de las partes data del año 1997 y el divorcio del año 1999 , y donde ya se fijo una pensión compensatoria que se extinguió , la petición debe ser rechazada dada la imposibilidad de fijar los requisitos que para su fijación se requieren concretados al momento de la separación de la pareja.

En un procedimiento de modificación de medidas , como es el instado por la parte recurrente, no puede valorarse la prosperabilidad de la pretensión como si nos encontráramos en el primer procedimiento . Lo que se pretende por la recurrente es que se examine de nuevo la situación económica en la que se encuentran ambas partes y se valore de nuevo la entidad del desequilibrio económico producido como consecuencia de la ruptura . Ello no resulta viable. La parte recurrente solicita no la fijación " ex novo " de la pensión compensatoria , sino lo que la misma recurrente denomina "rehabilitación de la misma" . Dejando al margen , que dicha posibilidad no se haya prevista legalmente , en realidad lo único que solicita la parte es un aumento de la pensión que en su día se fijo . Y teniendo en cuanta que el Art. 80.1 del Código de Familia , por lo que respecta a la pensión compensatoria no prevé la posibilidad del aumento de su cuantía , sino en su caso , la de su disminución o extinción , si concurren las causas que se contienen en el Art. 84.4 del mismo texto legal en caso de darse el hecho de que quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga pasa a peor fortuna . De tal modo que cualquier variación en la fortuna de la acreedora de la pensión compensatoria , de darse , no conllevaría al aumento , o a la fijación de nuevo de la misma como pretende la parte recurrente .

Por último en cuanto al pronunciamiento relativo a que el domicilio familiar sito en Calonge es propiedad de la recurrente , dejando al margen que si este no es un hecho discutido por el demandado , ninguna trascendencia práctica puede tener este pronunciamiento ,el mismo no tiene cabida en una demanda de modificación de medidas como ha sido la instada por la parte recurrente debiendo desestimarse tal pretensión . Todo lo cual conlleva a la estimación parcial del recurso .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no condena al recurrente de las costas de alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Manteniéndose el pronunciamiento en materia de costas de la Instancia al estimarse parcialmente la demanda de modificación de medidas y atendiendo a la naturaleza de los derechos ventilados

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Nicolasa contra la Sentencia de fecha 20 de enero de 2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de Guíxols , en el que ha sido parte apelada D. Ismael y el MINISTERIO FISCAL, REVOCAMOS la resolución impugnada, en el único extremo de estimar la demanda de modificación de medidas en el sentido de que el padre además de abonar la pensión en concepto de alimentos de la hija menor que hasta la fecha viene abonando deberá abonar la mitad de los gatos extraordinarios de la menor ( médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social , extraescolares consensuados o fijados por la autoridad judicial , más gastos imprevistos que además sean necesarios para la menor , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia , incluido el pronunciamiento en materia de costas .

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Mª Isabel Soler Navarro , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.