Sentencia Civil Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 691/2007 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00320/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

ROLLO: 691/07

AUTOS: 1490/05

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 58 DE MADRID

DEMANDANTES/APELANTES: GESTION ESPRONCEDA 27,S.A.

PROCURADOR: Dª. MONSERRAT NAVAS RAEZ

DEMANDADO/APELADO: D. Argimiro

PROCURADOR: D. PEDRO PEREZ MEDINA

DEMANDADO/APELADO: Dª. Teodora

PROCURADORA: Dª. CARMEN ARMESTO TINOCO

DEMANDADO/APELADO: CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.

PROCURADORA: D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

PONENTE ILMA. SRA. Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTECIA Nº 320/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a trece de mayo de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1490 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante GESTION ESPRONCEDA 27,S.A., representados por la Procuradora Dª. MONSERRAT NAVAS RAEZ, y de otra, como apelados D. Argimiro , representado por el Procurador D. PEDRO PEREZ MEDINA, y de otra Dª. Teodora , representado por la Procuradora Dª. CARMEN ARMESTO TINOCO, y de otra CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., representado por el Procurador D. ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ, sobre declaración de validez y eficacia de un contrato privado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales SR. Sra. Navas Raez en nombre y representación de GESTION ESPRONCEDA 27,S.A. debo condenar y condeno a DON Argimiro al pago de las sumas recibidas de aquella, esto es, 75.126 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, absolviendo a dicho codemandado del resto de peticiones formuladas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Igualmente debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Armeso Tinoco en nombre y representación de DOÑA Teodora debo declarar y declaro que el contrato privado de compraventa suscrito en fecha 24 de octubre 2002 entre GESTION ESPRONCEDA 27,S.A y DON Argimiro es nulo e ineficaz, condenando a aquella a estar y pasar por esta declaración; con imposición de costas a la parte demandada en esta vía reconvencional".

Notificada dicha resolución a las partes, por GESTION ESPRONCEDA 27,S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del Juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 6 de mayo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación dimana de la Acción ejercitada por la representación de Gestión Espronceda 27 SA, instando se declare la validez y eficacia del contrato privado de compraventa suscrito con D. Argimiro en fecha 14/10/02 y la nulidad del contrato privado de compraventa de fecha 24/10/04 suscrito entre los demandados D. Argimiro y Construcciones EDISAN SA, solicitando la condena de D. Argimiro y D.ª Teodora a cumplir las obligaciones del contrato de fecha 24/10/02 o en el caso de imposible cumplimiento se devuelva al actor la suma de 75.126? y se le indemnice por daños y perjuicios en 2.979.246,77?.

Formulando reconvención la demandada Dª Teodora , pretendiendo la nulidad del contrato de compraventa de fecha 24/10/02, por falta de consentimiento uxorio.

Habiéndose dictado sentencia que estima en parte la demanda principal solo respecto de D. Argimiro a quien se condena a pagar la suma de 75.126? mas los intereses legales, rechazando el resto de las peticiones y absolviendo a Dª Teodora y Construcciones EDISAN SA, acogiendo íntegramente la demanda reconvencional presentada por Dª Teodora declarando la nulidad del contrato de compraventa de fecha 24/10/02.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Gestión Espronceda 27 SA, que alega como primer motivo error en la apreciación de la prueba que conlleva la incorrecta atribución del carácter de ganancial, al bien litigioso por la sentencia de instancia, no reconociendo su carácter privativo.

El apelante sostiene la inexistencia real de la propia sociedad de gananciales del propio interrogatorio de D. Argimiro y Dª Teodora en los que se reconoce que cada uno disponía de su dinero separadamente.

Sorprende que el apelante persista en sostener que el régimen económico del matrimonio no sea el de gananciales, cuando ambos cónyuges lo han reconocido, constando que hasta el año 1998, no se otorga escritura de capitulaciones en la que se cambia dicho régimen al de separación de bienes. No se puede deducir como hace el apelante de las declaraciones de los ex cónyuges en el juicio, que existía un régimen de separación encubierto, por el hecho de que la esposa aluda a que cada uno manejaba su dinero y le daba 500? para los gastos familiares. Pues se trata de una mera declaración sin trasfondo probatorio alguno, esto es se desconoce de donde procedían los ingresos de cada uno, que gastos asumían, el alcance de los pagos y el destino y distribución de las cantidades que entregaba el marido a la mujer. Dicha falta de prueba redunda en quien sostiene tal simulación del pacto ganancial que es a quien corresponde tal carga adveraticia, resultando injustificado y carente de base el intento del apelante de destruir la presunción de ganancialiad establecida en el Art. 1.316 con meras conjeturas, sobre todo cuando ambos cónyuges reiteradamente sostienen el carácter ganancial del régimen matrimonial, hasta su modificación posterior por capitulaciones. Mas bien la Sra. Teodora , a lo que se refiere como bien explica la sentencia apelada es a la forma de organizar económicamente su matrimonio, con la que se encontraba a disgusto, pero para nada se sostiene por la demandada la existencia de un régimen de separación, el cual como exige la ley debe ser expresamente pactado, Art. 1315 y 1435 del CC .

Por ello debe desestimarse este motivo impugnatorio, en cuanto a la inexistencia en el matrimonio de D. Argimiro y D.ª Teodora del régimen de gananciales, como régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Se sostiene igualmente por los mismos apelantes que el terreno fue adquirido por el esposo mediante un primer desembolso con dinero privativo, por lo cual carecería de naturaleza ganancial, según la prueba de interrogatorio de D. Argimiro y D.ª Teodora , que ha sido erróneamente valorada por el Juzgador de Instancia.

El artículo 1355 del CC , señala "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de ganancial a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos que se satisfaga. Si la adquisición se hizo en forma conjunta, y sin atribución de cuotas, se presumirá la voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes".

En este sentido, siguiendo la doctrina sentada por la jurisprudencia menor (entre otras, sentencia de 23 de septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Álava, y sentencia de 10 de marzo de 1994, de la Audiencia Provincial de Valencia, y de esta propia Sala -sentencia de 14 de septiembre de 2004 ) es posible atribuir el carácter ganancial a un bien, si ello se infiere de la voluntad de los cónyuges, plasmada en los actos y contratos, mediante documento privado y escritura pública, celebrados por aquellos, y aun admitiendo la procedencia del carácter privativo del dinero empleado para la compra, en tanto en cuanto no se hace ningún tipo de manifestación, sobre reserva o condición del carácter privativo de dicho metálico, a fin de propiciar, en el momento oportuno, la reivindicación de dicho carácter privativo del bien adquirido, o en su defecto, el derecho de reembolso conforme al artículo 1358 de dicho texto legal citado. Pretensión esta última que en el presente procedimiento no se ha planteado, ni tan siquiera con carácter subsidiario, en su momento procesal.

No puede olvidarse, por otra parte, que el artículo 1323 del Código Civil permite al marido y la mujer la transmisión por cualquier título de bienes y derechos, y la posibilidad de celebrar entre si toda clase de contratos, de manera que es factible la transmisión de los bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos. Lo que también viene referido a posibles derechos inherentes a favor de cada cónyuge sobre su cuota ganancial, de forma que, con total libertad, se le permiten realizar los contratos que estimen conveniente (Tribunal Supremo, sentencia de 17/12/97 ).

Conviene resaltar, a mayor abundamiento, la vinculación, en principio y por regla general, de la doctrina de los propios actos, expresamente aplicable para las adquisiciones conjuntas, aún no descartándose la posibilidad de destruir la presunción "iuris tantum" de ganancialidad por los medios probatorios admitidos en derecho.

En suma, el repetido artículo 1355 permite que los cónyuges, de común acuerdo, puedan atribuir el carácter ganancial a cualquier bien adquirido a título oneroso, especialmente si dicho bien pudiera resultar, en otro caso, privativo, por la procedencia de los fondos empleados en la adquisición, siendo irrelevante cualquier demostración posterior del carácter privativo del dinero empleado en su adquisición (sentencia de 11/1/2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya ).

La Sala a la vista de la doctrina expuesta y tras auditar la grabación, llega a igual conclusión que la Juzgadora de Instancia esto es que el bien es ganancial. El recurrente se basa en una confusa declaración que realiza D. Argimiro en su interrogatorio, sobre que lo adquirió antes de casarse, aunque posteriormente vuelva a incidir en el carácter ganancial del bien, y a que "al final" cuando compra si estaba casado. Quizás su prolija explicación sobre el tiempo transcurrido mas de once años según el declarante, explique los dubitativos y contradictorios datos que aporta.

Lo cierto es que frente al alegato del recurrente, se debe valorar la existencia de dos documentos, uno privado y otro publico que claramente acreditan que tal compraventa privada tuvo lugar en fecha 31/8/94, no elevándose a publico hasta el 24/9/02. Por lo cual dado que le matrimonio entre los demandados tuvo lugar en 1993, la compraventa tal y como sostiene Dª Teodora , fue constante matrimonio, primero a nivel privado, y luego declarando expresamente D. Argimiro en la escritura publica, que lo había adquirido para su sociedad de gananciales.

Resulta claramente indicativo que el único documento acreditativo de tal transacción privada, conste practicado habiéndose celebrado el matrimonio. Sin que exista recibo, o documento privado de cualquier tipo que pruebe la realización de reserva o abono de señal alguna en fecha anterior al matrimonio.

Por ello la contundencia de la prueba documental aportada por el propio actor, conduce a otorgar prevalencia adveraticia a esta prueba frente a la confusa y contradictoria respuesta de D. Argimiro en el interrogatorio, que carece de cualquier refrendo probatorio, y no es prueba suficiente aunque así lo pretenda el apelante por ser favorable a sus intereses, de que la transacción se hubiera realizado antes del matrimonio, negando lo que modo evidente reflejan los documentos reseñados. Por ello el motivo debe decaer.

QUINTO.- Por ultimo por la representación de Gestión Espronceda 27 SA, se invoca como motivo de su recurso, error en la apreciación de la prueba, respecto a la incorrecta declaración de falta de consentimiento prestado por la esposa, ante la existencia de tal consentimiento de modo expreso y tácito.

Para ello el apelante se basa en la existencia de una mandato verbal otorgado por Dª Teodora a su esposo para la administración y disposición del bien objeto de la litis, y por otra por el otorgamiento en fecha 10/11/04 de un poder general de venta del bien concreto.

Adquiere por ello especial relevancia la cuestión referente a la existencia o inexistencia del consentimiento. La doctrina jurisprudencial (SS 13-7-45; 5-7-94; 22-12-93 ), afirma que "el consentimiento de un cónyuge puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, su no oposición a la ejecución conociendo la misma, valiendo incluso el silencio como revelador del consentimiento".

Pero para admitir el consentimiento tácito no basta cualquier acto, sino como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 19 de diciembre de 1990 , "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre d 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencia de 10 de junio de 1966 ).

En consecuencia el presupuesto o condición indispensable del consentimiento, es el conocimiento del negocio jurídico en que haya de ser prestado. En el supuesto que analizamos no existe prueba alguna no ya de que consintiera, sino que conociera Dª Teodora la existencia del acto dispositivo hasta después de verificarse. Por lo que lógicamente no pudo consentir la venta, pues no se consiente lo que no se conoce, y además se le oculta como debe deducirse del documento privado de compraventa. La operación se realizó a sus espaldas, y no puede deducirse la ratificación ni tacita, ni expresa de dicha operación, por la indiferencia a las gestiones que sobre la finca realizara su marido, cuando reivindica a lo largo de todo el procedimiento el carácter ganancial de la misma, y en consecuencia otorga un poder para la operación que en el 2004 se llevaría a cabo con EDISAN.

La Sala tras auditar la grabación no puede deducir de la ajenidad que reconoce Dª Teodora de las gestiones sobre la finca que realizaba su marido, el consentimiento tácito a todo lo que el hiciera con la misma.

En cuanto al consentimiento expreso derivable del poder que otorga dicha demandada a favor de su esposo en concreta referencia a la finca de autos , este es de fecha 10/11/04, por lo que no puede ser aplicado con carácter retroactivo, haciéndolo extensivo a las operaciones realizadas con anterioridad y en concreto a la llevada a cabo con Gestión Espronceda en fecha 22/1/02, pues este poder es de fecha posterior, excepción hecho que se hubiera hecho referencia expresa en dicho poder en cuanto a la ratificación de esta operación anterior, realizada sin su consentimiento por Dª Teodora , o bien que esta así lo hubiera declarado expresamente, como veremos que si hace en la operación con Edisan. Pero en relación con ESPRONCEDA no ha hecho en ninguna declaración de este tipo ni en documento, ni en juicio alguno. En cambio en la declaración ante el Juzgado de Instrucción Nº 11 de MADRID, dicha Dª Teodora , claramente especifica que el otorgamiento del poder fue como consecuencia de la transacción con Construcciones Edisan, folio 1037 de las actuaciones, y que desconocía la operación con Espronceda, folio 1037 de las actuaciones.

En cuanto a la pretendida falta de conocimiento por la apelante de la existencia del cónyuge del vendedor, ciertamente cuesta de entender que si como reconoce en su demanda fue la que interesó y costeó los gastos de elevación a escritura publica de la compraventa de la finca por D. Argimiro , no se hubiera procurado una copia de dicho documento en donde consta tal dato de modo claro. Pero aun mas sorprende que siendo como era la apelante una entidad dedicada a este tipo de operaciones, no comprobara por una simple consulta en el Registro de la Propiedad un dato de tal relevancia, como si hizo posteriormente Construcciones Edisan y por ello exigió el consentimiento de la esposa titular registral.

Ciertamente nos encontramos ante un error perfectamente salvable con una mínima diligencia en su proceder, exigible a una entidad cuya actividad viene referida precisamente a este tipo de operaciones, y que es de las actuaciones que habitualmente se practican en este ámbito.

Por todo ello debemos concluir que no se aprecia error en la apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia, coincidiendo la Sala en sus acertadas conclusiones, que por ello deben ser confirmadas.

Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 LEC 1/2000 , han de imponerse a la parte apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GESTION ESPRONCEDA 27,S.A, representada por la Procuradora Dª. MONSERRAT NAVAS RAEZ contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1490/05 procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.