Sentencia Civil Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1070/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00320/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010425 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1070 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1473 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Juan Pablo

Procurador: MARIA CRUZ ORTIZ GURTIERREZ

Contra: Marí Jose

Procurador: MARIA JESUS JAEN JIMENEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a trece de mayo de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1473/06 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Juan Pablo , representado por la Procuradora Doña María-Cruz Ortiz Gutierrez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Marí Jose , representada por la Procuradora Doña María Jesús Jaén Jiménez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Juan Pablo contra Dª Marí Jose debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraido por las partes el 31 de agostos de 1995 en Guayaquil (Ecuador) con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- La hija menor de edad quedarán en compañia y bajo la custodia de Dª Marí Jose si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija menor, el derecho de visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a la hija menor un fin de semana al mes, el que coincida con fiesta y de no ser así el primero de cada mes y mitad de vacaciones escolares, como de Navidad, Semana Santa, verano; u otras, a la madre en los años pares, y al padre en los años pares, correspondiendo en cada caso respectivo la otra mitad al otra progenitor.

3.- En concepto de pensión alimenticia, D. Juan Pablo abonará a Dª Marí Jose la cantidad de 240 euros mensuales por la hija que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de ésta resolución, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero de 2009, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo deocumentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% de cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Pablo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se fijen 150 euros al mes de alimentos y alega que en la fecha de la sentencia percibe solo 770 euros al mes debiendo abonar una renta por alquiler de 750 euros al mes además de otros pagos y refiere que los únicos gastos fijos de la niña son de 91,52 euros y significa que los ingresos de la madre ascienden a 750 euros al mes al menos.

Por su parte Doña Marí Jose pide se confirme la sentencia y alega que es evidente que el Sr. Juan Pablo en modo alguno y desde hace un año y medio se desentendió absolutamente de la menor.

El Ministerio Fiscal pide también que se confirme la sentencia y alega que solicitó que se mantuviera la pensión de alimentos acordada, en clara referencia a la suma de 240 euros mensuales fijada en la sentencia de separación de 14 de enero de 2003 .

SEGUNDO.- Se cuestionan los alimentos de la hija común de 12 años de edad al haber nacido el 17 de mayo de 1996.

Y tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales se fijan 240 euros al mes a favor de la hija común lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta las pruebas practicadas en los autos.

En el interrogatorio realizado en la primera instancia la ahora apelada manifiesta que recibe 750 euros, al mes 780 euros en algunas ocasiones, con tres pagas al año, y unas primas que se dan si tiene la tienda un cierto nivel de ventas, que esto no es seguro; se produce cada tres meses pero si hay beneficios; que comparte la vivienda con la persona que le subalquila la misma .

En cuanto a las necesidades de la menor señala que los gastos de comedor son 92 euros.

El ahora recurrente - quien tiene reconocido el derecho a justicia gratuita - en ese mismo acto, precisa que vive en Marbella desde el año 2003 y que tiene contrato de trabajo, aunque en ese momento señala que está de baja; su horario es de 8 de la mañana a 8 de la tarde; relata que trabaja en la obra, de peón; en cuanto a los ingresos refiere que antes ganaba unos 100 euros y que gana ahora unos 770 euros y manifiesta que la persona que vive con él también trabaja; que el sueldo no le llega. A nuevas preguntas dice que ya no tiene relación laboral y que en ese momento se encuentra cobrando por la mutua. Que paga de alquiler 750 euros al mes, y que la otra persona le ayuda un poco y que le da una cantidad; de 300 euros y que el le pasa a la niña 150 euros

Se unen a los autos documentos del centro escolar donde se acredita un gasto de 91,52 euros aportándose también documento de la vivienda de Doña Marí Jose que refiere un gasto mensual de arriendo de 450 euros al mes.

Hay que tener en cuenta que en su momento se dictó sentencia de separación de fecha 14 de enero de 2003 en la que se fijaron 240 euros al mes para pensión de alimentos.

A la vista de cuanto antecede se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso el mantenimiento de la cantidad señalada habida cuenta que las alegaciones de la parte recurrente no pueden ser acogidas si valoramos el interés prioritario del menor y que los ingresos del interesado se infiere son superiores a lo manifestado teniendo en cuenta el importe del alquiler que se acredita afrontar, y valorando que la situación del recurrente es coyuntural y ello sin perjuicio de la modificación de circunstancias si varían las que aquí y ahora se contemplan .

Se desestime el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Juan Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1473/06, entre dicho litigante y Don Juan Pablo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.