Sentencia Civil Nº 320/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3312/2007 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00320/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600788

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003312 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2005

APELANTE: Juan Ignacio

Procurador/a: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a:

APELADO/A: Roque

Procurador/a: RAFAEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.320

En Vigo, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003312 /2007, es parte apelante-demandante: D. Juan Ignacio , representado por el procurador D.ª MARIA JESUS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado D.ªMARTA SAENZ-DIEZ NAVAL ; y, apelado-demandado: D. Roque representado por el procurador D. RAFAEL FERNANDEZ FERNANDEZ y asistido del letrado D.FRANCICCO JOSE LOPEZ COTA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, con fecha 4/05/2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 363/2005, por la Procuradora Doña Mª Jesús Nogueira Fos en nombre y representación de Don Juan Ignacio , contra Don Roque , respecto de obras inconsentidas en régimen de Propiedad Horizontal, debo declarar y declaro que el demandado ha efectuado obras en elementos comunes sin contar con la preceptiva autorización , y debo condenar y condeno al mismo a estar y pasar por tal declaración y a reponer dichos elementos a su estado original, colocando las ventanas con las mismas dimensiones que tenían antes de la obra y eliminando sus contras, y eliminando las paredes que cierran una superficie de 3,48 metros cuadrados del portal que da acceso a las viviendas, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de la demanda principal.

Y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta en los mismos autos por el Procurador Don Rafael Fernández Fernández en nombre y representación de Don Roque , contra don Juan Ignacio , sobre obras inconsentidas en régimen de Propiedad Horizontal, debo declarar y declaro que el reconvenido ha efectuado obras en elementos comunes sin contar con la preceptiva autorización, y debo condenar y condeno al mismo a estar y pasar por tal declaración y a reponer dichos elementos a su estado original, retirando la ventana instalada en la fachada exterior del bajo cubierta reponiendo el hueco de fachada que existía originariamente, retirando la antena de televisión instalada en la misma fachada, así como los cableados y demás elementos que conforman la instalación y, y retirando los puntos de luz que de motu proprio instaló a mayores en la zona común de las escaleras y el cable que invade el patio común, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de la demanda reconvencional. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª MARIA JESÚS NOGUEIRA FOS, en nombre y representación de Juan Ignacio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día veintinueve de mayo de dos mil nueve.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes, con fecha 24-9-1998, constituyeron régimen de propiedad horizontal sobre inmueble perteneciente a ambos por mitad y proindiviso, adquirido por herencia de su padre. En demanda y reconvención se reprochan ambos hermanos la realización de obras inconsentidas en elementos comunes de la citada propiedad. La sentencia de instancia estimó parcialmente ambas pretensiones, es decir, la demanda y la reconvención deducidas en el proceso. Recurrente tan solo el demandante tanto por la parcial estimación de la demanda como por la también parcial estimación en su contra de la reconversión.

En el análisis de la pretensión impugnativa deducida por el demandante- recurrente, seguimos el orden y sistemática de sus concretas peticiones.

1. Recolocación de la puerta del trastero.- En la demanda se solicitaba la recolocación de la puerta del trastero para que la apertura se haga hacia adentro, y no para la zona común del terreno. Sin embargo, ahora, en el escrito de recurso la protesta se cifra no en que la apertura discurra por encima de terreno común, sino en que el hecho de que el demandado amplió la pared medianera de ambos trasteros para lo cual se apropió de parte del patio. Es decir, está denunciando una apropiación de espacio común por medio de la ampliación de la pared medianera. Dicho de otro modo, la rectificación de la puerta se pide por causa diversa; se abandona el reproche del modo de apertura, para centrarse en reproche diverso que se apoya en hecho distinto.

Teniendo en cuenta que la causa petendi se integra por los "hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal" (STS de 20-12-2002 ) o, dicho de otro modo, en palabras de la STS de 13-12-1996 , la causa de pedir la constituyen los acontecimientos de la vida en que se apoya; es el fundamentos histórico de la acción, es claro que los hechos que fundamentaban la petición de recolocación de la puerta del trastero lo eran en la primera instancia el giro que realizaba su apertura sobre el terreno común, ahora se cambia por la invocación de la mayor amplitud dada a la pared que divide los trasteros, lo que ha motivado una apropiación de terreno común, mutación que comporta alteración de la causa petendi, lo que implica cambio del objeto del proceso, en la medida que no solo el petitum, sino la causa de pedir a que el mismo responde, integran ese objeto, y no solo el tribunal, a los efectos de la congruencia está vinculado a esa causa petendi hecha valer en los escritos alegatorios de la primera instancia, sino también las partes que no pueden, valiéndose del recurso, alterar lo que ha sido objeto del proceso; entiéndase, sí podrán reducir -subjetiva u objetivamente- el ámbito de lo pretendido ante el tribunal a quo, pero no podrán ni plantear cuestiones nuevas ni alterar los términos de la litis al punto de modificar el objeto del proceso tal como quedó configurado en la primera instancia.

No cabe, en consecuencia, estimar este motivo bajo nuevo planteamiento.

2. Muro de separación de la finca del demandado de la finca común.- Es cuestión decisiva saber si el muro es privativo o común. Es evidente que en este segundo caso, no podrá uno de los comuneros por sí solo hacer alteraciones en él, dado que cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio, o en las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para sus modificaciones (vid. arts. 17 , 9.1-a, y 12 LPH y SSTS 24-2-1996 con cita de la de 6 de noviembre 1995, 3 de octubre de 1983, 3 de abril de 1990, 26 de noviembre de 1990, 10 de diciembre de 1990 , entre otras).

Si, por el contrario, el muro es privativo del demandado, nada le impedirá realizar obras de mejora o transformación en el mismo, siempre con las limitaciones que impone el art. 7.1 LPH .

Al contestar al interrogatorio de parte, el actor reconoce expresamente que el muro es privativo de su hermano, que está en su finca. Luego siendo así, no hay razón para reprochar modificaciones de altura o configuración en el muro se separación de las propiedades. No se entiende, por otra parte, que el apelante recuerde el contenido del art.9- b de la LPH , dado que no se conoce que el demandado haya incumplido el deber de mantener en buen estado el muro privativo ni que por omisiones de esa índole se haya causado perjuicio al actor. Aún más, en la primera instancia, nada dijo en este sentido, de donde volvemos de nuevo a llamar la atención sobre las modificaciones entre lo alegado en primera instancia y lo replanteado en esta alzada.

3. Ménsulas ornamentales, cancilla de hierro, picaporte y picado de fachada.-

Respecto de los tres primeros elementos hemos de convenir con la juzgadora a quo que las malas relaciones entre hermanos impide que la mera imputación hecha por el actor a su hermano demandado, no sea suficiente para tener por probado el hecho; los testigos que declaran sobre tales hechos, dan cuenta de ellos, no de su autoría.

No es cierto que el demandado reconozca en la contestación a la demanda que fue él quien retiró las ménsulas ornamentales. El demandado reprocha al actor haber sido él quien las destrozó al subirse a ellas, limitándose el primero a retirar no las propias ménsulas, sino los restos de ellas.

Respecto del picado de piedra, volveremos a decir con la sentencia de instancia, que nada se ha solicitado respecto de este extremo en el petitum, ni, a decir verdad, se entiende qué es lo que ahora se pretende en la segunda instancia. En todo caso, nada puede acordarse respecto de lo que nada se ha pedido en el suplico de la demanda.

4. Ventana exterior, antena de TV y puntos de luz y cable que invade el patio común.- De la prueba practicada en autos resulta, respecto de la ventana y la antena de TV, la existencia de consentimiento dado por el demandado, según testimonio la ex- esposa de este. Este testimonio no parece teñido de interés, sino que se ha revelado objetivo; declaró distinguiendo entre lo que recordaba y lo que no recordaba. También el testigo Sr. Anton , manifiesta recordar la antena ya en vida del padre. El informe del Sr. Felicisimo , al referirse a la ventana habla de su reciente realización, lo que lleva a la juzgadora a estimar esta petición de la reconvención, pero respecto de esta caracterización hay que apuntar: primero, que no sabemos si la adjetivación reciente hace referencia a novedad respecto de la antigüedad del inmueble y en todo caso de cuánto tiempo habla; la incomparecencia del perito ha impedido aclarar tal extremo; segundo, que en todo caso esa nota no excluye el consentimiento o autorización. Lo mismo cabe decir de la antena de TV; puede ser reciente el sistema de anclaje, pero no la ubicación de la antena.

En estos extremos, pues, ha de ser estimado el recurso de apelación del demandante reconvenido. No encontramos, sin embargo, razones que aboguen por la modificación de los pronunciamientos relativos a los puntos de luz y cableado que discurre sobre el patio común, del que se dice es algo meramente ocasional sin que prueba alguna avale tal manifestación.

SEGUNDO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 363/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad; en consecuencia, dejamos sin efecto los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos correspondientes a la reconvención deducida por don Roque a la retirada de ventana de la fachada exterior del bajo cubierta y antena de televisión.

No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.