Sentencia Civil Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 352/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00320/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 314/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 352/10, entre partes, como apelante y demandante DON Jose Ángel , representado por la Procuradora Doña Carmen María López Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Francisco García Álvarez y como apelada y demandada DOÑA Adoracion , representada por la Procuradora Doña María Encarnación Losa Pérez-Curiel y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández Zapico.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, en representación de Don Jose Ángel , frente a Doña Adoracion , representada por el Procurador Sr. Álvarez García y, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones contra ella deducidas por el actor, con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.".

Por auto de fecha 4 de mayo de 2.010 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Doña Noemí Rodríguez Doncel, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Pola de Lena y de su partido judicial, acuerda completar la sentencia de fecha trece de abril de 2010 , en el sentido de desestimar la petición de la parte actora sobre la acción negatoria de servidumbre de vuelo por la invasión de la antena de televisión y plato de la antena parabólica del vuelo del tejado del inmueble de la parte actora, por las razones expuestas en la presente resolución.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Ángel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes de necesaria reseña para comprender el litigio y lo que después se dirá: en la división y adjudicación de su herencia, hecha por acto inter vivos por Don Herminio y Doña Sacramento el 8 de junio de 1.973, entre otros bienes, se inventariaron con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 tres inmuebles de acuerdo con la siguiente descripción: "1.- Finca a pastizal, denominada DIRECCION000 , cabida de treinta y tres áreas sesenta centiáreas: Parcela nº NUM003 del polígono NUM004 .-Foto 17 B.-Valorada en................................................... 1.000,00

2.- Finca a pastizal y leñas bajas, denominada DIRECCION000 , sita en términos de la anterior, cabida de 459 del polígono NUM004 .-Foto 9 Es.-Valorada en........................... 3.000,00

3.- Casa de habitación, sita en términos de San Miguel, parroquia de Nembra, compuesta de planta baja y piso, o sea, un bajo dedicado a cuadra y piso a vivienda; linda derecha, mas de esta herencia; izquierda, camino; fondo, mas de esta herencia, y al frente, antojanas. Valorada en........................... 5.000,00

4.- Casa de habitación, sita en términos de Nembra, denominada DIRECCION001 , compuesta de planta baja y piso, ocupa una superficie aproximada de cuarenta y dos metros cuadrados; linda a la derecha entrando, herederos de Gaspar ; izquierda, mas de esta herencia; fondo, callejón, y al frente, antojanas. Valorada en.................................... 5.500,00

5.- Finca a erial e improductivo, denominada DIRECCION002 , cabida de ochenta y ocho áreas treinta y seis centiáreas.-Parcela nº NUM005 del polígono NUM006 .-Foto 9 E.-Valorada en................................. 2.500,00

6.- Finca a castañedo, denominada DIRECCION003 , cabida de catorce áreas cincuenta y seis centiáreas.-Parcela nº NUM007 del polígono NUM004 .-Foto 9 Es.-Valorada en.................................... 500,00

7.- Parcela de terreno a improductivo, cabida de cuarenta metros cuadrados, poco mas o menos; linda al Noarte, camino; Este, Juan Carlos ; Sur, mas de Juan Carlos , y al Oeste, Cosme . Valorada en.............................. 500,00

8.- Parcela de terreno a improductivo, sita en términos de San Miguel de Nembra, cabida de veinticinco metros cuadrados, poco mas o menos; linda al Norte, río; Sur, Mario ; Este, río, y al Oeste, camino. Valorada en................................. 300,00

9.- Casa de habitación, sita en términos de las anteriores, compuesta de planta baja y piso, ocupa una superficie aproximada de cuarenta y ocho metros cuadrados, poco mas o menos; linda a la derecha entrando, camino; izquierda, herederos de Gaspar ; fondo, callejón, y al frente antojanas. Valorada en................................. 8.700,00

TOTAL INVENTARIADO.................................... 27.000,00".

El inventariado como 4, " DIRECCION001 ", constituye la finca registral NUM008 del Tomo NUM009 del Libro NUM010 del Ayuntamiento de Aller, cuya primera inscripción data de 3 de agosto de 1.988, en la que se dice vendida por escritura otorgada el 14 de julio de 1.987 a favor de Don Ángel y su esposa Doña Begoña (folio 22); después el bien pasó a poder y dominio de Doña Natividad (mismo folio), quien, a medio de escritura pública fechada el 12-11-03, lo vendió a doña Adoracion (folio 72); el 16 de octubre de 1.985 Don Jose Ángel adquirió de Doña Sacramento y Don Prudencio una casa habitación en San Miguel de Nembra, que en el documento privado de compraventa se describe así: "La casa limita en fachada principal con carretera general, en fachada lateral norte con fincas de Herederos de Gaspar , en fachada lateral derecha con camino vecinal y en fachada posterior con callejón de Herederos de Herminio , de este callejón no habrá nada de terreno vendido, excepto luz de huecos existentes.". Y que el adquirente Don Mario identifica como la nº NUM002 del antedicho inventario de la partición de Don Herminio y su esposa; por último, el 16-2-1.990, a medio de escritura pública el mismo antes citado, Don Mario adquiere de Doña Sacramento y Doña Montserrat la siguiente finca "cocina de leña, en términos de San Miguel de Nembra, concejo de Aller, en ruinas, compuesta de planta baja y piso, con una superficie en planta de veinticinco metros cuadrados y que linda: al Frente, callejón y este con casa del comprador; espalda, camino vecinal; derecha entrando, casa de Ángel ; Izquierda, camino vecinal.", que el tan dicho Don Mario identifica con la finca nº NUM000 del también tan referido inventario.

Esto así, Don Mario , en cuanto propietario de los inmuebles dichos, acciona frente a Doña Adoracion , dueña de la casa conocida como " DIRECCION001 ", ejercitando tanto acciones declarativas y reivindicatorias de su propiedad como negatorias de servidumbre o, aún reconociéndolas, de rechazo de su agravación o uso que tanto afectan al linde trasero de la edificación nombrado como "cocina de leña" como al delantero, y ello sustentado en dos razones principales: una, la de que el callejón existente a la trasera del dicho inmueble con el que, a su vez, linda el de la demandada es de su propiedad; otra, que igualmente es de su propiedad exclusiva la antojana al frente de su espalda en todo el terreno resultante de la proyección lineal e ideal de sus muros y hasta camino público, atribuyendo a la demandada los siguientes actos perturbadores de su dominio: respecto del callejón, uso inadecuado de su derecho de servidumbre por la demandada que es sólo de personas y a pie, apertura de ventana de nueva construcción con vistas al callejón e instalación de tendedero de ropa; en cuanto a su antojana a la fachada posterior de la edificación: instalación por la demandada de bajante de desagüe de aguas residuales y de caja de contador del agua en la fachada de la edificación de su propiedad, ejecución de un enlosado de piedra en el suelo más allá del terreno de su propiedad, invadiendo el del accionante, recrecimiento del grosor y base de una columna que sirve de soporte a la galería de la edificación de la demandada y que apoya en terreno de su antojana impidiéndole, además, la apertura completa del portón existente en esa fachada, colocación de un macetero en terrenos de su antojana, invasión del vuelo de su edificación mediante la colocación de un canalón de desagüe de aguas pluviales al venir anclado al lateral de la galería y lo mismo al recubrir con madera una de sus vigas y con piedra su fachada y, por último, invasión también del vuelo al instalar una antena de televisión, interesando, en razón de todo lo descrito, la declaración de su titularidad dominical sobre el callejón y de una servidumbre de paso de personas a favor del predio colindante absteniéndose la demandada de otros usos; rechazo del agravamiento de la servidumbre de vistas preexistente sobre el mismo y negación de la de tendedero; usurpación por la demandada de parte del terreno de su antojana al frente de su fachada posterior mediante la colocación de enlosado de piedra, macetero y contador de agua; declaración de que el accionante no está obligado a soportar el agravamiento de los usos hasta ahora permitidos y en consecuencia se ordene a la demandada a eliminar el revestimiento de la columna y la base de la misma que sustentan el voladizo de su propiedad devolviéndolas a su estado anterior; declaración de su derecho al vuelo y, en consecuencia, se condene a la demandada a retirar el canalón de recogida de aguas pluviales, la madera que recubre la viga y también el recubrimiento de piedra del lateral de la fachada, la antena de televisión así como, por último, declarar que su finca no está gravada con servidumbre de desagüe a favor de la de la demandada y, en consecuencia, eliminar la bajante de aguas adosada su fachada.

La demandada se opuso alegando, en sustancia, como razones, estas tres: primero, que el callejón no es propiedad del accionante; segundo, que tampoco puede tenerse por cierto e incontestable que lo sea el terreno al frente de su fachada posterior, pues ni lo uno ni lo otro (callejón y antojana) se citan en sus títulos de adquisición; y tercero, que la parte, adquirido el inmueble, se ha limitado a su adecentamiento respetando la situación preexistente, que abarca tanto la existencia de la galería o voladizo como a su apoyo, bajantes, contador y antena de televisión.

El tribunal de la instancia desestimó la demanda porque no estimó acreditada la propiedad del callejón ni de la antojana, porque las obras ejecutadas ya existían con anterioridad y por que se ha acreditado que no fue la demandada quien instaló la bajante de aguas fecales apoyándose en la fachada del actor.

No conforme la parte recurre y el recurso se estima en parte.

SEGUNDO.- Empezando por el callejón y su propiedad, el planteamiento del actor para sostener su dominio es tan simple como rechazable. Este es que como en el documento particional inter vivos de los citados Don Herminio y su esposa tanto se describe la DIRECCION001 ", propiedad de la demandada, como la otra adquirida por el actor en 1.985 (bienes del inventario con los números 4 y 9) como lindando al fondo con callejón, mientras que, por el contrario, al hacerlo de la casa habitación del nº NUM000 del inventario, identificada como la adquirida por el actor el 16-2-1.990, ninguna referencia se hace a aquél describiendo su fondo "como más de esta herencia" y, siendo que antes de ahora el fondo es lo que ahora es el frente, que debe de entenderse que al adquirir este inmueble lo hizo incluyéndose el callejón, y lo que no se comparte porque si en el documento de adquisición de 16- 10-1.985 del inmueble identificado al nº NUM002 del tan dicho inventario ya se hace referencia expresa al callejón, excluyéndolo de la venta, en el público de 16-2-1.990 (cocina de leña) se describe el bien transmitido como lindando, al frente, con callejón y como único bien enajenado la edificación.

Por tanto en cuanto a esto y todo lo relativo al callejón debe de desestimarse el recurso.

TERCERO.- Pasando a la antojana al frente de la fachada posterior de la edificación, efectivamente el título de adquisición tampoco contiene referencia a la misma, pero el inventario de la partición tanto cita las antojanas cuando describe el frente de los inmuebles inventariados como NUM000 y NUM001 (propiedades del actor y la demandada), cuando (ya se ha advertido) el frente de antes es hoy su fondo o parte posterior, como que en el título público de adquisición del actor se dice lindando el bien, al fondo o espalda, con "camino vecinal" y lo que no sería así si es que tampoco fue objeto de transmisión el terreno de la antojana, en más que dicho ya que los inmuebles de una y otra parte venían descritos en el inventario de quien traen final causa como con antojana y ésta forma una unidad de hecho con la casa (S. de esta Sección de 15-12-97 ), que deba de entenderse transmitida al actor la antojana al frente de su fachada posterior hasta lindar con camino público, y si esto es así y los propios contendientes han configurado y consentido esta situación de hecho disfrutando cada uno del terreno como propio al frente de las fachadas de sus edificaciones, el problema reside en que, considerada la antojana como una prolongación del frente de la fachada y, por tanto, delimitado su espacio mediante la prolongación poligonal de la línea conformada por sus muros perimetrales, los elementos señalados por el actor como perturbatorios de su propiedad efectivamente se encontrarían dentro de los límites de ese perímetro como así reflejan los planos levantados por ingeniero técnico Señor Aquilino , obrantes a los folio 96 y 97 y, sin embargo, observando el amplio material fotográfico incorporado a autos, lo que se concluye es que dichos elementos se ubican en el espacio resultante de la proyección al suelo de la cubierta y voladizos o galería del inmueble de la demandada, lo que el propio actor viene a explicar dando cuenta de que los anteriores propietarios consintieron que el inmueble de la demandada volase sobre el terreno de la antojana de la parte al permitir que el corredor o balcón voladizo de la otra edificación invadiese la fachada de la edificación del recurrente ocupando parte de ella y sustentándose sobre pilar, ubicado (en su proyección) sobre el terreno de la línea perimetral de sus muros, hecho transcendente, del que resulta y se sigue o bien que si tal ocurrió siendo las sendas edificaciones del mismo propietario (pues no hay referencia concreta a esa actuación ni prueba de cuando se actuó sobre las edificaciones preexistentes), lo adquirido por el actor fue una antojana cuya delimitación no puede determinarse mediante la sola proyección de sus muros perimetrales, sino reducida en lo que resulta de la proyección de la fachada del inmueble del demandado o sino, si el voladizo sobre el suelo de la edificación hoy del actor se hizo siendo distintos los propietarios de uno y otro inmueble, entonces se habría producido la accesión a favor de la edificación de la demandada, en su modalidad de accesión invertida, al proyectarse su edificación tanto sobre el suelo como sobre el vuelo del terreno de la antojana de la colindante; y así, sobre la posibilidad de la apreciación del dicho instituto doctrinal en razón al principio iura novit curia sin recaer en incongruencia (art. 218.1 párrafo 2 LEC ) y su aplicación a la invasión del vuelo ajeno ya nos hemos referido positivamente en nuestra sentencia de 23-12-2.009 (Rollo 551/09 ) citando y reproduciendo, en cuanto a lo primero, las sentencias del Alto Tribunal de 11-12-78, 12-11-85, 8-2-94 y 20-11-06 y, en cuanto a lo segundo, la de 3-4-94 , concurriendo en el caso la singular peculiaridad de que la invasión del suelo y vuelo se solapan mediante la prolongación del corredor o galería de la finca de la demandada más allá del frente de su edificación, invadiendo parte de la fachada del actor y recurrente, a la par que apoyándose estructuralmente en una viga que se asentaría en el terreno de la antojana de la edificación del actor, de forma que suelo y vuelo forman una unidad, pues no se concibe la proyección del balcón o galería de la edificación de la demandada hacia arriba, es decir, sobre el vuelo y no también hacia abajo, sobre el suelo, cuanto más porque la viga de sustentación del balcón o galería apoya en el suelo y sobre él también se ha actuado conformando la galería el frente de fachada sobre el que a su vez tendría natural proyección el terreno de la antojana propia de cada edificación.

A lo dicho no empece que sea exigencia inexcusable de la accesión invertida que el edificante proceda de buena fe (STS 27-1-2.000 y 14-3-2.001 ), pues si, como se afirma por el recurrente en su escrito rector, la ocupación de la fachada de su edificación se hizo en su día por la tolerancia de su propietario, aún cuando resulta evidente que no habría procedido el edificante bajo la ignorancia de la ajenidad del otro predio, sería de aplicación por analogía lo dispuesto en el art. 364 del CC para los supuestos de accesión ordinaria, según así lo declara la STS de 27-1-2.000 para los supuestos de accesión invertida consentidos o tolerados por el dueño del terreno invadido.

Del mismo modo observando las fotografías obrantes a los folios 19, 21 y 130 se aprecia un pequeño recrecido a la altura del inicio de la cubierta del edificio de la demandada, al que, igualmente, sería de aplicación la referida accesión invertida en lo que pueda afectar a los elementos arquitectónicos debatidos.

Es decir, que ya sea porque la situación preexistente a la adquisición de uno y otro contendientes de sus respectivos inmuebles hubiese sido decidida por el que fuera propietario común de ellos, ya porque, siendo propietarios distintos, con sus actos, configuraron sus respectivas propiedades, el resultado no es otro que no puede tenerse por cierto que pertenezca al dominio del accionante el terreno al frente de su fachada posterior en la cabida y dimensión que propone, esto es, mediante la proyección de su muros perimetrales.

CUARTO.- Cabalmente, esto que se dice vale en tanto en cuanto la situación actual sea continuación de la preexistente y no suponga una variación sustancial respecto de la misma, lo que obliga al examen individualizado de cada uno de los elementos que justifican la demanda del accionante; y así tenemos, como primer dato de interés, que la situación anterior de las edificaciones a las obras atribuidas a la demandada sería la que reflejan las fotografías obrantes a los folios 13, 126, 127, 128, 129 y 130, donde ya se observa la presencia del balcón o galería, de una columna vertical para su sustentación, del contador del agua, así como de las bajantes de aguas residuales y pluviales y del recrecido de la casa de la demandada a la altura de su cubierta, y de donde que, consecuentemente con lo expuesto, deban de rechazarse como actos perturbatorios o usurpadores del dominio del recurrente el enlosado del suelo sobre el que se proyecta la galería o balconada, la instalación de un macetero, el recubrimiento del pilar de sustentación o la modificación de su base, ni tampoco el recubrimiento de madera de una viga lateral del corredor o de la esquina de la fachada lateral con piedra, ni, por último, la bajante para recogida de aguas pluviales, pues, aunque efectivamente se ha variado su ubicación haciéndolo discurrir por el lateral de la fachada (antes lo hacía por su frontal y adosado a la columna de sustentación de la galería), parece encontrarse (y no se ha demostrado lo contrario) dentro de la línea de proyección del vuelo hacia el suelo conformado por el ya citado recrecido de la cubierta de la edificación de la recurrida.

QUINTO.- Por el contrario, distinto tratamiento merece el contador de agua, la canalización para desagüe de aguas fecales y la antena de televisión.

En las fotografías que reflejarían la situación preexistente tanto el contador como el canalón aparecen ubicados, de antiguo, adosados o anclados a la pared de la edificación del actor e incluso, a la vista de la fotografía obrante al folio 130, puede decirse que la ubicación de la antena de televisión parece no haber variado.

Ahora bien, así como el rechazo de la demanda respecto de los anteriores tratados elementos se justifica en la falta de acreditación suficiente del dominio del accionante sobre el suelo o el vuelo en que se ubican, no puede decirse lo mismo de estos otros, en los que no se duda ni controvierte el dominio del elemento arquitectónico en el que se encuentran (nos referimos, claro está, al contador y la bajante) y, en consecuencia, esa misma incertidumbre que rodea la situación preexistente y relativa a la propiedad de los predios cuando se acometieron esas actuaciones debe ahora jugar en contra del interés de la recurrida, pues indiscutido el domino ajeno de la pared en que se apoyan esos elementos (contador y canalón), corresponde a dicha parte acreditar el correspondiente derecho que justifique ese estado posesorio y como esto no es así ni lo hace, la respuesta no puede ser otra que la de que viene obligada la demandada a retirar su contador de agua de la pared del actor así como también la bajante de aguas residuales (retirada la del contador que aunque no expresamente citada en el suplico de la demanda, debe entenderse también solicitada según se deduce de ejercitar acción reivindicatoria por su instalación, apartado BJE 4 de la demanda, acción que conlleva el cese de la perturbación y plena restitución del dominio).

Y en cuanto a la antena de televisión cabe decir otro tanto de lo mismo, habiendo reconocido la demandada que vuela sobre la cubierta del actor, no tratándose de elemento inseparable de la edificación que le haga tributario de la ya referida solución de la accesión invertida, no viene obligado el actor a soportar esa afectación de su vuelo, siendo indiferente si se trata o no de una situación anterior y preexistente, pues el tercero adquirente viene en todo caso obligado a respetar el dominio ajeno, legitimando a su titular en el ejercicio de las acciones protectoras del dominio la persistencia de aquel tercero en la posesión ilegítima, de forma que no se aprecia modificación sustancial en la demanda porque se acredite el carácter pretérito de la situación posesoria.

En suma, que se revoca parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se dicta otra por la que se estima parcialmente la demanda formulada por Don Jose Ángel y se condena a la demandada a retirar de la fachada del actor el contador de agua y el canalón o bajante de aguas residuales, así como a retirar la antena de televisión de su actual situación ubicándola sin invadir el vuelo de la edificación del actor, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

SEXTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ángel contra la sentencia dictada en fecha trece de abril de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada a retirar de la fachada de la edificación del actor el contador de agua y la bajante de aguas residuales, así como a trasladar la antena de televisión ubicándola en lugar distinto donde no invada el vuelo de la edificación del actor.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.