Sentencia Civil Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 214/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00320/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09330 41 1 2009 0100490

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000214 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SALAS DE LOS INFANTES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000369 /2009

RECURRENTE : H. MORAL NEILA, S.L.

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Ángela

Procurador/a : ANDRES JALON PEREDA

Letrado/a : FELICITAS GABILONDO ESPINOSA

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, CONSTITUIDA UNIPERSONALMENTE por el Ilmo. Magistrado DON

ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 320

En Burgos, a veintiocho de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Juicio Verbal nº 369 /2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Salas de los Infantes, a los que ha correspondido el Rollo nº 214 /2010, en los que aparece como parte apelante, HERMANOS MORAL NEILA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, don José Maria Manero de Pereda y asistido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; y, como parte apelada, DOÑA Ángela , representada por el Procurador de los tribunales, don Andrés Jalón Pereda y asistido por el Letrado doña Felicitas Gabilondo Espinosa, sobre realización de obras por daños.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Dª Ángela contra H. MORAL NEILA SL y, en consecuencia, condenar a la citada demandada a efectuar las obras de reparación de los daños causados en el edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Barbadillo de Herreros (Burgos), las cuales son las reflejadas en el informe pericial emitido por Guniad Peritaciones SLL de fecha 10 de junio de 2009 (documento nº 2 de la demanda), en los puntos titulados "Fachada", "Friso Madera" y "Pintura". DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la representación procesal de H. MORAL NEILA SL contra Dª Ángela y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la demandada de cuantas pretensiones se ejercitan contra ella.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la mercantil H. Moral Neila S.L. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de las actuaciones el día 27 de julio de dos mil diez en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que condena a la parte demandada, que es una empresa de construcción, a que subsane los daños aparecidos con posterioridad a una primera reparación de daños realizada por la misma parte demandada, y que ella misma había contribuido a causar cuando estaba realizando la construcción de una vivienda colindante. Concretamente la sentencia de instancia condena a "efectuar las obras de reparación de los daños causados en el edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barbadillo de Herreros las cuales son las reflejadas en el informe pericial emitido por Guniad Peritaciones de fecha 10 de junio de 2009 (documento 2 de la demanda) en los puntos titulados fachada, friso escalera y pintura".

SEGUNDO.- De lo expuesto con anterioridad se desprende que la parte demandada estaba realizando una obra de construcción en la vivienda colindante con la de la actora, que con ocasión de dicha obra causó unos daños en la vivienda de la parte actora, que afectaban sobre todo a la medianería, que ella misma los reparó, y que como lo reparó mal aparecieron con posterioridad nuevos daños que son los que son objeto de esta demanda.

En realidad la parte demandada se obligó a reparar los daños de la vivienda de la actora, pero a tenor del informe pericial realizado por MAPFRE, que era la compañía de seguros de la demandante. El acuerdo de las partes fue por lo tanto que MAPFRE hiciera un informe de reparación, que la parte demandada reparaba los daños incluidos en dicho informe, que MAPFRE pagaba al demandado, y que luego MAPFRE era reembolsada por FIATC, que era la compañía de seguros del demandado. A lo que conducía el acuerdo es que al final el que pagaba los daños era FIATC, pero siendo MAPFRE la que determinaba cuales eran las obras a realizar. La obligación que asumió la parte demandada no fue por lo tanto la de reparar los daños de la vivienda, que podían ser mayores o menores que los daños valorados por MAPFRE, sino la de realizar las obras incluidas en el informe pericial de la compañía de seguros, lo cual es algo distinto. En consecuencia, y esto es algo que ha pasado desapercibido en el pleito, para juzgar la bondad de la reparación llevada a cabo por la parte demandada hay que tener a la vista el primer informe pericial realizado por MAPFRE, pues la parte demandada no venía obligada a realizar más obras que las consignadas en dicho informe. Por poner un ejemplo, si en el informe pericial de MAPFRE no se especificó que hubiera que picar el yeso para sanear la pared antes de pintarla, la empresa demandada no tenía obligación de hacerlo, por lo que carece de sentido que ahora se diga que las humedades han vuelto a aparecer por no haber picado los muros.

Conforme a lo anterior una actuación leal de la parte actora hubiera sido la de aportar a los autos aquel primer informe, que además debe obrar en su poder. La sentencia de primera instancia dice que no existe, y de hecho no aparece en los autos como informe independiente aquel primer informe de fecha 1 de julio de 2008. Sin embargo, una lectura atenta del informe pericial aportado con la demanda como documento número dos evidencia que este informe no es en realidad el segundo informe de junio de 2009, o ampliación del primero en el que se describen los nuevos daños aparecidos tras la reparación, sino una mezcla de los dos informes. De esta forma se han tratado de pasar como nuevos daños lo que en realidad son los primeros daños ya reparados, y de hecho se ha conseguido el resultado apetecido pues la sentencia ha condenado a la reparación de unos daños (los reflejados en el informe pericial emitido por Guniad Peritaciones de fecha 10 de junio de 2009 (documento 2 de la demanda) en los puntos titulados fachada, friso escalera y pintura) que no son los daños objeto del informe de ampliación.

Como ampliación de daños (junio de 2009) el perito de MAPRFE don Leandro , de Guniad Peritaciones, refleja lo siguiente:

"Se visita nuevamente la vivienda y nos atiende la propia interesada comprobando que la mayor parte de los daños ya han sido subsanados por parte del constructor que ocasionó los daños. Quedando únicamente por solucionar la fachada y parte del friso de madera. Respecto del friso de madera se ha colocado el de la planta baja y falta por colocar el de la planta primera, pero se observa que el color es diferente mientras que el colocado en un principio era de madera barnizada, la actual es de madera ya tratada y de color blanco, por lo que estéticamente queda mal. Será necesario su cambio por una de características muy similares existentes en el mercado, además la madera se puede lijar y barnizar sacando el color casi análogo. Respecto de la fachada sería lo reclamable teniendo en cuenta que únicamente habría que reclamar la fachada delantera que será la afectada. La fachada lateral que quedaría estéticamente fea pero correría a cargo de la póliza de la perjudicada. Entendemos que el interior de la vivienda ya no es objeto de reclamación al estar subsanada por parte del causante".

Hasta aquí lo que a nosotros nos parece que es exclusivamente el informe de ampliación, es decir, los nuevos y posibles daños que se hayan producido tras la reparación llevada a cabo por el demandado. Sin embargo, a continuación, y como formando parte de este segundo informe, se sigue con una descripción del siniestro y con una valoración de daños que necesariamente, y por lo que ahora diremos, deben de corresponder a aquel primer informe realizado por el mismo perito de daños que ya han sido reparados.

Como he dicho, al reflejar lo que dice textualmente el informe de ampliación, los nuevos y posibles daños hacen relación solo al friso de madera y la fachada. En ningún momento se dice que haya que pintar las paredes interiores porque hayan aparecido nuevas humedades por no haber picado los yesos. Por el contrario se dice literalmente que "el interior de la vivienda ya no es objeto de reclamación al estar subsanada por parte del causante". Tampoco se hace referencia a ninguna necesidad de reparar los peldaños de las escaleras. Sin embargo, en el informe aportado con la demanda se hace relación a dichas obras (pintura y escaleras) como formando parte del informe de ampliación, cuando en realidad todo lleva a concluir que fueron obras incluidas en el primer informe. Esta táctica, intencionada o no de la parte actora, unido al silencio de la parte demandada, consigue confundir al Juzgado que acaba por condenar a la parte demandada a la realización de unas obras, como las de pintura, que no son las del informe de ampliación.

Una primera consecuencia de lo anterior es que el recurso de apelación debe estimarse en cuanto a no condenar a la parte demandada a ejecutar las obras de picado de muros, guarnecido de yeso y pintura de los 30 m2 en el interior de la vivienda. El propio perito don Leandro dice en su informe de ampliación que "el interior de la vivienda ya no es objeto de reclamación al estar subsanada por parte del causante", por lo que no hay cuestión sobre los daños en la pintura de las paredes.

Respecto del friso de madera tan solo se hace referencia a la diferencia de color entre el friso de la planta baja y el de la planta primera. Esta diferencia de color ha quedado suficientemente explicada por la dificultad en conseguir madera de la misma tonalidad y porque ambas compañías de seguros no se pusieron de acuerdo en sustituir todo el friso y colocarlo nuevo, sino tan solo sustituir las tablillas deterioradas por la humedad. Algo se solucionó sin embargo al aprovechar en la planta baja algunas de las tablillas de la planta primera. Con ello se consiguió por lo menos que el friso de cada una de las plantas tuviera el mismo color. Pero no se consiguió la misma tonalidad en el friso de toda la vivienda, quedando el de la planta primera, que fue el nuevo colocado, ligeramente más claro. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto el perito de MAPRFE en ningún caso se quiso que se reparasen daños estéticos, sino daños directos, y por eso la diferencia de color en el friso, que es exclusivamente un daño estético, no puede ser exigida al demandado, que además, y como dijimos al principio, solo se obligo a reparar los daños en la forma dispuesta por MAPFRE. Y en ninguna parte de lo que entendemos por informe de ampliación de daños se hace referencia a que se hubieran colocado tablillas afectadas por la humedad, y que haya que volver a sustituir, como se ha llegado a decir en el juicio, confundiendo una vez más al Juzgado sobre las obras a realizar. Tan solo se hace referencia a la diferencia de color, que es un daño estético, que el demandado en ningún momento se obligó a reparar.

Y respecto de la fachada se dice en el informe de ampliación que "sería lo reclamable", con lo cual parece que se quiere decir que nada se ha hecho. Sin embargo ha quedado acreditado en autos que el demandado ha revocado la fachada delantera, que había quedado descarnada en la unión de ambas viviendas, y que la ha pintado de blanco, como se observa en las fotografías del informe pericial de don Jesús Luis , perito de la parte demandada. La demandada Construcciones H. Moral Neila ha emitido factura por la realización de las obras de reparación, que se supone que es la que ha pagado FIATC a MAPFRE, en la que incluye "revestimiento pétreo proyectado en fachada", de donde se sigue que debe ser esta una obra realizada por la parte demandada, salvo que todas las partes se hayan puesto de acuerdo por aportar a los autos y dar valor a un documento a sabiendas de su falsedad, en cuyo caso la valoración de los hechos merecería otra decisión.

Ante la alegación de la parte demandada de que se trata de una obra ya realizada la parte actora ha insistido en la diferencia de color que ha quedado entre la fachada delantera y la fachada lateral, con lo cual ya está admitiendo la reparación, si bien no le gusta como ha quedado. Pero se trata de un daño estético que, como el del friso, no es exigible a la parte demandada.

Por todo lo anterior la demanda debe desestimarse en su totalidad, con imposición de costas a la parte actora, y conforme al artículo 394.1 LEC .

TERCERO.- La parte apelante Construcciones hermanos Moral Neila insiste en la estimación de la reconvención. El fundamento de la reconvención es que se habían realizado en la vivienda más obras que las del informe de MAPFRE, que con estas obras se trataba de reparar daños estéticos, no cubiertos por el seguro, como he dicho, y que la parte actora está obligada a indemnizar. Concretamente se reclama a la actora por las siguientes obras, que se dice se ejecutaron a mayores:

- Revestimiento pétreo proyectado en la fachada 521,63 €

- Pintura de interiores por la diferencia entre los 30m2 del informe de MAPFRE y los 114 m2 que realmente se pintaron (554,55 €)

- Friso de madera por la diferencia entre los 10,47 m2 realizados y los 5m2 del informe de MAPFRE (426,60 €).

Lo primero que habría que decir es lo que dice el Juzgado que al no haberse aportado el primer informe de MAPFRE no puede saberse cual es la diferencia de más entre lo que la parte demandada debía ejecutar como subrogada en el pago y como obligada contractual. Pero si tomamos como del primer informe las obras descritas en el informe pericial acompañado con la demanda vemos que no es cierto que en el primer informe de MAPFRE no se recogiera la reparación del revestimiento pétreo de la fachada, por lo que la parte demandada no hizo nada a lo que no estuviera obligada. Lo hizo al parecer además en menor cantidad que la recogida por MAPFRE, pues MAPFRE lo valoró en 823,20 €, y en la factura de Moral Neila se reclaman por este capítulo 521,83 €. Tampoco hizo Construcciones Moral Neila, según admite su representante legal, el picado de yesos porque según él no era necesario, a pesar de lo cual incluye el picado de yeso en la factura, lo cual constituiría un enriquecimiento injusto de la compañía de seguros que hubiera recibido a sabiendas este pago indebido.

La única obra que puede considerare que la parte demandada Construcciones Moral Neila ha realizado a mayores es la pintura interior de los 114 m2 de la vivienda. Sin embargo, hay otras obras, como el picado de yesos, que la demandada ha facturado y que no ha realizado. De aquí que lo que pudiera dársele por lo primero habría que quitárselo por lo segundo, y quizás la solución más justa sea la desestimación también de su reconvención.

CUARTO.- La desestimación de la demanda y de la reconvención es la solución mas acertada en un caso en el que todas las partes han actuado de forma confusa e irregular -dicho en términos benévolos-, y con un claro ánimo de enriquecimiento. La escasa cuantía de la reclamación desaconseja tomar la decisión de depurar posibles responsabilidades. La parte demandada confecciona una factura por trabajos de reparación en la que incluye obras que no ha realizado, como la del picado de yesos, lo cual ciertamente es algo irregular aunque la factura no se la vayan a pagar a ella, sino entre las compañías de seguros. Si es FIATC la que hace a MAPFRE un pago indebido no se explica por qué no es ella la que hace la reclamación, en lugar de hacerlo MAPFRE. Y si es FIATC, que es la compañía de seguros del demandado, la que cobra esta factura de MAPFRE, que es la compañía de seguros del actor, también está dando lugar a un pago indebido. Pero si a MAPFRE lo único que se le ocurre para impugnar este pago es simular un nuevo informe de ampliación de daños para dar lugar a que se haga lo que se debiera haber hecho desde un principio, está eligiendo un camino que, además de no ser la solución jurídica que pide el Derecho, resulta rayana en la infracción penal. Con ello quizás se consigue que el que ha dado lugar a la primera falsedad, que es la constructora demandada, responda por lo mal hecho, pero desde luego no de la forma debida, y menos aún creando tal grado de confusión en el tribunal.

QUINTO.- Al estimarse el recurso no se hace imposición de costas conforme al artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Fierro López contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en los autos de juicio verbal 369/2009 y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por doña Ángela contra Construcciones Hermanos Moral Neila y se desestima la reconvención formulada por esta última contra la actora, con imposición a cada una de las partes litigantes de las costas causadas por su demanda y reconvención, y sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrado el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-