Sentencia Civil Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 436/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00320/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 320/10

RECURSO DE APELACION 436/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario número 1175/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 436/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE MADRID, representada por la Procurador Sr. Doña Francisca Amores Zambrano; de otra, como demandados y hoy apelantes, DON David Y DON Doroteo , representados por la Procuradora Sra. Doña María Macarena Rodríguez Ruiz; de otra también como demandado y hoy apelado, DON Enrique ; de otra como demandada y hoy apelante, OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A., representada por el Procurador Sr. Don Felipe Segundo Juanas Blanco; y, por último, también como demandada y hoy apelada, VALDERRIBAS 77, S.L., representada por el Procurador Sr. Don Manuel Ortiz de Urbina Ruiz; sobre vicios ruinógenos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha diez de marzo de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando a demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 MADRID contra OBRASCON HUARTE LAIN S.A., David Y Doroteo , Enrique sobre reclamación de cantidad, condenando a las demandadas de forma solidaria al pago de la cuantía de52.626,05 euros, procediendo efectuar expresa condena en costas procesales causadas en la presente instancia."; sentencia que fue aclarada por el posterior auto de fecha veintisiete de abril del pasado año, que también literalmente su parte dispositiva dice: "SE ESTIMA el recurso de reposición formulado por D. David y D. Doroteo , representados por la Procuradora Sra. Macarena Rodríguez Ruiz y se repone la providencia de 24 de marzo de 2009 y en su lugar se acuerda por el presente auto, no estimar la "subsanación" solicitada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz respecto a las excepciones a las que hace referencia y admitir la subsanación solicitada por la citada Procuradora y por la actora, salvando la omisión en el fallo de la misma y donde dice: "contra OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., David Y Doroteo , Enrique ", debe añadirse: "y VALDERRIBAS 77, S.L.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por los codemandados Don David , Don Doroteo y Obrascón Huarte Laín, S.A., de los que se dieron los correspondientes traslados con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, con la excepción de Don Enrique .

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciséis de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes.

Segundo.- La Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 , de Madrid, formuló demanda sobre responsabilidad por vicios constructivos al amparo del artículo 1.591 del Código civil contra Obrascón Huarte Laín, SA, Valderribas, 77 , SL, D. David y D. Doroteo y, por ampliación posterior, contra D. Enrique . Se pedía la condena al pago de 52.626,05 euros, habiendo sido estimada totalmente la demanda por la sentencia de instancia. Han apelado dicha sentencia, por un lado, los arquitectos D. David y D. Doroteo y, por otro, la constructora Obrascón Huarte Laín, SA.

Tercero.- Recurso de los arquitectos apelantes D. David y D. Doroteo .

El primer motivo que alegan los arquitectos apelantes denuncia incongruencia omisiva de la sentencia por no resolver la excepción de prescripción de la acción ni la alegación de falta de acción. En el motivo octavo se refieren nuevamente a la prescripción de la acción.

En cuanto a la primera, la prescripción de la acción, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo tiene declarado de forma constante que "El plazo que establece el art. 1.591 párr. 1 CC no es de prescripción ni de caducidad, sino de garantía, en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, conocida como decenal, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno dentro del plazo de 10 años a contar desde la terminación de la obra, de manera que si el plazo transcurre sin haber ocurrido el evento, la acción ya no podrá nacer, por preclusión del plazo de garantía; en cambio, una vez nacida la acción, por producción o exteriorización de la misma dentro del indicado período de tiempo, el plazo de prescripción es el general de 15 años", muestra de lo cual son las Ss. Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 11 Oct. 1974, 17 Feb. 1986, 13 Jul. 1987, 28 Ene. 1988 y 17 Jul. y 24 Dic. 1989, todas ellas citadas en la de 14 de febrero de 1991.

En el caso de autos, el certificado final de dirección de la obra es de fecha 27 de febrero de 1997; constan reclamaciones de la Comunidad de propietarios actora ya el 11.03.2003 y el 15.02.2005 mediante sendos burofaxes, lo que evidencia que los defectos aparecieron dentro del plazo de diez años (artículo 1.591 del Código civil ), quedando también acreditado que, surgidos los defectos, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de quince años de prescripción (artículo 1.964 del Código civil ), ya que se presentó la demanda el 28 de junio de 2007. Luego no hay defecto alguno por razón del plazo en que se ha ejercitado la acción, ni caducidad ni prescripción, debiendo desestimarse tales excepciones.

La denominada falta de acción -sintéticamente invocada en el recurso- no es otra cosa que la falta de derecho, esto es, es una alegación de fondo cuyo único sentido y finalidad es pedir la desestimación de la demanda, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por entender que la parte actora no tiene derecho a lo que reclama, de ahí que la respuesta a la misma deba identificarse con la solución de fondo que se dé al litigio, y a ello procede remitirse para considerar resuelta la referida alegación.

Cuarto.- El segundo motivo de los sres. David e Doroteo se refiere a la ausencia de condena de la promotora codemandada Valderribas 77, SL, lo que fue subsanado mediante auto del Juzgado de 27 de abril de 2009 , que también incluyó a dicha promotora como condenada, quedando así el motivo privado de razón de ser.

Quinto.- Como tercer motivo se insiste por los arquitectos en la "falta de acción", aduciendo que en la audiencia previa se acordó considerar la excepción alegada de defecto legal en el modo de proponer la demanda como falta de acción. Extraña conversión, ya que se trata de dos conceptos distintos. En todo caso, se refiere la apelante a que se pedía en la demanda una condena dineraria, mientras que la obligación que dimana del artículo 1.591 del Código civil - alega- es una obligación de hacer, de modo que el resarcimiento debe lograrse mediante una reparación in natura. Motivo éste también alegado por la constructora apelante Obrascón Huarte Laín, SA.

El motivo ha de ser desestimado, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a cuyo tenor el perjudicado está legitimado para reclamar al amparo del artículo 1.591 del Código civil , bien la reparación de las deficiencias, bien la indemnización por los gastos de reparación que haya efectuado. Así, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 430/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 mayo, Recurso de Casación núm. 2503/2001, declara:

"el interesado afectado por vicios constructivos puede pedir la indemnización, "sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 2000 [ RJ 20001300] y 8 de noviembre de 2002 [ RJ 20029833 ]), la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o "ex lege", lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".

"En verdad, ya durante el último decenio del siglo pasado, fue adoptada jurisprudencialmente la solución de conceder la indemnización como remedio para solventar tales problemas". En idéntico sentido, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1275/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 27 noviembre, Recurso de Casación núm. 4260/2000, RJ 20078425, señala:

"En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , que es la norma aplicable a este proceso, por razones temporales, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 ( RJ 20073456 ) , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: "no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil ( LEG 188927) - sentencias de 7 de mayo de 2002 ( RJ 20023678) y 27 de septiembre de 2005 ( RJ 20058887 ) , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil . Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". Y continúa más adelante: "se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 ( RJ 20023678 ) , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". La misma solución y doctrina contiene la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1280/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 noviembre, Recurso de Casación núm. 4636/2000.

Dentro del motivo tercero se alega la indebida inclusión en la cantidad reclamada de los honorarios del perito de la parte actora, por importe de 7.656 euros. A tenor del artículo 241.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los "derechos de peritos" tienen la consideración legal de "costas", debiendo incluirse en la correspondiente solicitud de tasación de costas -si hay condena en costas- , estableciendo el artículo 242.5 de la misma Ley que los peritos "fijarán sus honorarios con sujeción, en su caso, a las normas reguladoras de su estatuto profesional". No se trata, por tanto, de una cantidad reclamable como deuda en la demanda, sino que su exigencia queda condicionada a su eventual inclusión en la tasación de costas, y con la consiguiente posibilidad para la parte condenada en costas de impugnar esos honorarios por indebidos y/o excesivos. En consecuencia, debe estimarse este motivo, tanto el de los arquitectos como el de la constructora, y excluir de la condena la referida cantidad de 7.656 euros. Con ello, la condena queda reducida a 44.970,05 euros.

Sexto.- El cuarto motivo de los arquitectos apelantes niega que cuadren al concepto de ruina los defectos aparecidos en el inmueble de la parte actora.

La doctrina jurisprudencial ha ampliado el concepto de ruina del artículo 1.591 del Código civil haciéndolo comprensivo, no sólo del derrumbamiento total o parcial, actual o previsible, del edificio por graves defectos afectantes a su estructura o elementos esenciales, sino a la concurrencia de otros defectos constructivos que, por superar a las simples deficiencias o imperfecciones corrientes, implican una potencial ruina por su pérdida o aparejan la inutilidad para la finalidad o dedicación para la que se efectuó la construcción, llamada ruina funcional (Tribunal Supremo, Ss. de 17 Jul. 1987, 12 Abr. y 12 Dic. 1988, 12 Dic. 1989 y 2 y 23 Ene. 1991, 30 Sep. 1991 y 16 Julio 1992 ). Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 27 Abr. 2009, rec. 836/2004 , que "Si bien el artículo 1591 emplea el vocablo ""ruina"" , la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de ""ruina funcional"" , que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia". "En definitiva, el concepto de ""ruina"" no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de ""ruina funcional" , que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (SSTS de 30 de enero de 1997, 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999 )".

La aplicación de este concepto jurisprudencial al supuesto de autos nos lleva a concluir que sí se trata de un caso de ruina funcional, en cuanto que se trata de humedades en techo y paramentos del garaje (que afectan sólo a determinadas plazas) y del hundimiento del pasaje desde escalera 1 a zonas comunes, defectos que afectan sustancialmente a las partes en que aparecieron e impiden su normal uso, o son susceptibles de dar lugar a daños aún mayores, sin que en tales condiciones puedan ser considerados como simples "imperfecciones corrientes", siendo indiferente que no puedan dar lugar a la destrucción o ruina física de la edificación, pues ello no es inherente al concepto de ruina funcional, como parecen entender los recurrentes. Estos defectos exceden de lo que pueden considerarse como imperfecciones corrientes o meros defectos de acabado que son susceptibles de ser inmediatamente reparados y no inciden en la habitabilidad y en el uso del inmueble para dedicarlo a la finalidad que le es propia. Todo ello con independencia de cuál sea el coste de reparación o de la extensión más o menos grande de la parte afectada, lo que no incide en la calificación ni en la naturaleza de las deficiencias. Todo lo cual lleva a desestimar el recurso en el punto de que se trata, lo cual es aplicable al recurso de la constructora en el mismo aspecto.

Séptimo.- Los dos recursos de apelación combaten el hecho de que se reclame con la demanda, y se haya concedido por la sentencia de instancia, una elevada indemnización en concepto de jardinería, negando que fuera necesaria esta partida, o al menos que fuera necesario levantar todo el jardín. La explicación, como resulta de las pruebas que obran en autos, está en la situación del jardín encima del garaje, de ahí que para llevar a cabo la reparación de las zonas dañadas e impermeabilizarlas correctamente haya sido necesario el levantamiento del jardín y la reinstalación de todos sus elementos, como es el riego. Prescindiendo de opiniones personales o de especulaciones, lo cierto es que el dictamen pericial acompañado a la demanda (el segundo, documento 16) examinó las obras realizadas y las facturas pagadas por la Comunidad actora, concluyendo que, frente a la cantidad pagada de 44.970,05 euros, el perito valoraba las reparaciones en cantidad superior, 48.534,18 euros. De ello se deduce que el gasto realizado era necesario para la corrección de los defectos, sin que puedan prevalecer frente a ello las opiniones interesadas de los apelantes, que sostienen que podría haberse levantado sólo una parte del jardín.

Octavo.- La sentencia condena a todos los demandados solidariamente, pronunciamiento que combaten ambos recursos, en cuanto que tanto los dos arquitectos como la constructora pretenden quedar exentos de responsabilidad. La doctrina jurisprudencial que hace responsables solidariamente a todos los intervinientes en la construcción cuando no es posible deslindar las respectivas responsabilidades viene consagrada reiteradamente, siendo muestra de ella las sentencias del Tribunal Supremo de 9 May. y 5 Oct. 1983, 5 y 16 Mar. 1984, 30 May., 15 Sep. y 12 Dic. 1985 y 7 Feb. 1986, 27 Oct. 1987, 17 May. 1988 y 25 Sep 1989 , entre otras muchas. Dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 27 Abr. 2009, rec. 836/2004 :

"Con mención a la solidaridad, corresponde explicar que para resolver esta cuestión, en relación con la responsabilidad decenal, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: a) la regla de personalizar la responsabilidad, el "suum cuique tribuere", exige que cada uno de los agentes no responda más que de su propia culpa; y b) asimismo, se alza la necesidad de procurar una satisfacción al perjudicado".

"Como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos, derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado".

"Sin embargo, sí cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, las doctrinas científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado".

Los arquitectos apelantes sostienen que las deficiencias constructivas de autos son meros defectos de ejecución de los que ellos no deben responder, mientras que la constructora apelante defiende que se trata de omisiones del debido mantenimiento por la Comunidad de propietarios.

La responsabilidad profesional de los arquitectos parte de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código civil , que determina que alcanza la responsabilidad al arquitecto si la ruina se debe "a vicio del suelo o de la dirección". Su responsabilidad ha sido perfilada por la jurisprudencia, y así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 3 Dic. 2007, rec. 3365/2000 , declara:

"Según las STS de 15 de noviembre de 2.005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001 , por culpa in vigilando [en vigilancia], las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles".

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 4 Dic. 2007, rec. 2939/2000 , señala: "La STS de 3 de abril de 2000 recuerda que esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la «lex artis» (STS de 28 de enero de 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita); "responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 )".

Del dictamen pericial acompañado a la demanda, así como de los otros dos dictámenes periciales que obran en autos, se desprende que los defectos objeto de la demanda son de ejecución, al haberse efectuado las labores de impermeabilización de forma incorrecta o descuidada. En ningún caso apuntan esos dictámenes a que exista un defecto en el diseño del sistema de impermeabilización, como además se probaría por el hecho de que los defectos han aparecido en zonas concretas, no de forma generalizada. El dictamen acompañado a la demanda, emitido por el arquitecto D. Maximino , va examinando una por una las humedades que afectan a las diversas plazas de garaje, señalando como causas "la inexistencia de conexión entre canaleta y cazoleta de desagüe, junto con la ausencia de estanqueidad de la primera", que provoca filtraciones de agua hacia el garaje; "la presencia de agua en sitios donde no debería producirse o por la ineficacia de la impermeabilización"; deficiente impermeabilización del tablero que sustenta el pavimento o por la solución inadecuada de los enlaces de aquélla con las cazoletas de los sumideros; falta de una capa impermeabilizante continua que recubra los paramentos verticales; y en casi todos los casos hace alusiones a la incorrecta ejecución de la impermeabilización en las zonas en que se han producido filtraciones de agua. En cuanto al hundimiento del pasaje, apunta como causa más probable "la deficiente compactación de la subbase o la inadecuada calidad de las tierras empleadas para conformarlo", lo que igualmente conduce a afirmar que se trata de un defecto de ejecución.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de afirmarse que los defectos constructivos objeto del presente proceso no son imputables a los arquitectos demandados, al estar probado que la causa de las deficiencias que reparó la Comunidad de propietarios demandante se halla en una descuidada y deficiente ejecución, sin que sea admisible en el caso presente invocar el deber de vigilancia de los arquitectos como fundamento de su responsabilidad, pues, como se apuntó anteriormente, esto podría sostenerse sólo si se tratase de deficiencias constructivas fácilmente perceptibles, lo que no es el caso. Por ello, ha de estimarse el recurso de los dos arquitectos y absolverlos, debiendo desestimarse el de la constructora, al ser ésta plenamente responsable de los indicados defectos de ejecución.

Noveno.- Respecto de la condena de la constructora, han de rebatirse las afirmaciones de su recurso sobre la carga de la prueba, dado que al perjudicado (la parte actora) le basta con probar la existencia del vicio o defecto ruinógeno, sin que tenga que probar su causa; se presume la culpa de los intervinientes en el proceso constructivo, invirtiéndose la carga de la prueba, de modo que si no acreditan la causa del defecto y su falta de responsabilidad, tal falta de prueba perjudica a los demandados, que serán responsables. Así resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 16 Jul. 2009, rec. 807/2004 , que apunta:

"a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 (recurso 2505/1998), con cita de las de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001, que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )» , y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000 , afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados". Y añade:

"el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en esta materia se traduce únicamente en la presunción de culpa del agente interviniente en el proceso constructivo, sin que el perjudicado resulte exonerado en virtud de dicho principio del deber de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía". "Pero que a la parte demandante incumba la prueba de la existencia de ruina, lo que, cuando de ruina funcional se trate, supone que le corresponda identificar el defecto que hace a la cosa inidónea para su normal destino y que afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, no equivale sin embargo a que deba exigírsele también la acreditación de su origen".

Consideraciones suficientes que justifican la condena de la constructora, al estar probada la existencia de defectos de ejecución y no haber probado, por su parte, su pretendida exención de responsabilidad, limitándose a invocar faltas de mantenimiento por parte de los propietarios que no han resultado corroboradas por los dictámenes periciales que obran en autos, en especial el de la parte actora.

Décimo.- Al absolverse a los dos arquitectos apelantes, y dadas las serias dudas de hecho que presentaba el supuesto de autos por la dificultad de deslindar responsabilidades, lo que precisa el seguimiento del proceso y la práctica de pruebas periciales, no procede hacer respecto de ellos imposición de las costas de la primera instancia (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a la constructora apelante, si bien su recurso se ha estimado en parte, reduciendo la cantidad objeto de condena, ello no obsta para considerar que hay una estimación sustancial de la demanda, ya que se comprende en la indemnización la cantidad pagada por la Comunidad actora para reparar los defectos y sólo se excluyen los honorarios del perito. Dada la equiparación jurisprudencial entre estimación sustancial y estimación total a efectos de costas, procede mantener la imposición a la constructora de las costas de primera instancia (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y sentencias número 228/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 25 marzo, Recurso de Casación núm. 219/2001, y número 606/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 18 junio, Recurso de Casación núm. 339/2001 ).

No procede hacer imposición de las costas de esta alzada por estimarse totalmente el recurso de los dos arquitectos y parcialmente el de la constructora (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por D. David y D. Doroteo contra la sentencia dictada con fecha diez de marzo de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , revocando dicha sentencia en cuanto condena a los referidos apelantes y acordando en su lugar desestimar la demanda respecto de ellos y absolverlos, sin hacer respecto de los mismos imposición de las costas de primera instancia.

Y estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Obrascón Huarte Laín, SA contra la referida sentencia, reduciendo la condena a la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (44.970,05 ?). Desestimamos en lo demás dicho recurso. Se mantiene la condena en costas a la referida constructora que se contiene en la sentencia de instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.