Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 235/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00320/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 235 /2011

SENTENCIA NUM. 320/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Angel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Doña Maria Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de Medidas de divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 12 de Palma, bajo el nº 1180/2009 , Rollo de Sala 235/2011, entre partes, de una como demandante-apelante , Dª Elisa , representada por el Procurador Sr. Sastre Santandreu, y de otra, como demandada-apelada , D. Roque , representado por el Procurador Sr. Colom Ferrá, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Valeriano Marqués Maroto y Dña. Regina Vallés Bezares.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en fecha 17-1-2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: Que desestimando esencialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Socias Rosselló, en nombre y representación de Dña. Elisa contra D. Roque , y con estimación esencial de la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Colom Ferrá, en nombre y representación del mencionado D. Roque , en solicitud de modificación de las medidas que fueron establecidas por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 16 de noviembre de 2006 (autos 1438/06) y en virtud de la cual se aprobaba el Convenio Regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 14 de junio de 2006 y se declaraba disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los ya referidos Dña. Elisa y D. Roque , debo modificar y modifico el tenor de las cláusulas primera y cuarta de dicho Convenio en el sentido que a continuación se dispone:

1. Se concede a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia del único hijo habido en el matrimonio, Marçal, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad de la patria potestad sobre el mismo. Dicha custodia compartida se llevará a cabo estando el menor con cada progenitor durante el lapso de tiempo de una semana alternativamente, efectuándose la entrega y recogida del niño los lunes de cada semana, debiendo acompañarlo al Centro escolar el progenitor con el que haya estado la semana anterior y debiendo el progenitor que haya de tenerlo consigo durante la semana siguiente irlo a buscar a la salida del Colegio, teniéndolo consigo hasta al lunes siguiente. En el supuesto de que un lunes fuera festivo la entrega y/o recogida del menor se efectuará a las 15 h. llevando el progenitor con el que haya estado la semana vencida al niño al domicilio del progenitor con el que haya de estar la siguiente.

Por lo que respecta a los periodos vacacionales, cada uno de los progenitores tendrá consigo a los hijos, la mitad de los periodos de Navidad y Semana Santa, eligiendo el disfrute de los precitados periodos en el supuesto de discrepancia, el padre los años impares y la madre los años pares.

En lo que hace referencia al periodo vacacional de verano, el mismo será asimismo disfrutado por mitad entre ambos progenitores, si bien con el fin de que no transcurra un lapso de tiempo especialmente prolongado durante el cual el niño no esté con uno u otro progenitor deberá de ser disfrutado por quincenas alternas los meses de julio y agosto, eligiendo el disfrute de los precitados periodos en el supuesto de discrepancia, el padre los años impares y la madre los años pares y continuándose el régimen de custodia establecido previamente durante los días festivos de los meses de junio y septiembre.

2. Que los gastos ordinarios que tengan su origen en el hijo común se satisfarán en la siguiente forma: cada progenitor debe de hacer frente por sí mismo a los gastos de alimentación, ocio y vestuario de Marçal cuando se encuentre en su compañía, siendo satisfechos aquellos gastos que por su periodicidad o naturaleza no puedan satisfacerse por uno u otro, como pueden ser los gastos escolares ordinarios, libros, material escolar, uniforme si lo precisa, o las actividades extraescolares, durante el curso y fuera de él que los padres decidieran de consuno mediante la apertura de una cuenta corriente a nombre de los dos progenitores, en la que cada el Sr. Roque ingresará la cantidad de 250 euros mensuales y la Sra. Elisa la cantidad de 150 euros mensuales y donde se domiciliarán dichos gastos debiendo los progenitores rendirse cuentas internas periódicamente de los gastos satisfechos y debiendo incrementarse en idéntica forma a la señalada por este Tribunal la contribución de cada uno de los litigantes si los 400 euros previstos no fueran suficientes para afrontar los gastos de la menor que allí se contemplan.

3. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo menor, serán satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la actora, Sra. Elisa , interesando su revocación, al entender que en ningún caso procede la guarda y custodia compartida del menor, sino que procede mantener el régimen de visitas y estancias existente a favor del padre; y que en todo caso, procede una pensión de alimentos acorde con lo por ella interesado, esto es, incrementándola hasta la cuantía de 820 € mensuales, tanto si se mantiene la guarda y custodia compartida, como si se le otorga a ella.

SEGUNDO .- Pues bien, la sentencia dictada en primera instancia estableció que la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Marçal, será compartida por ambos progenitores distribuyéndose en los siguientes términos: el menor estará con cada progenitor durante el lapso de tiempo de una semana alternativamente, efectuándose la entrega y recogida del niño los lunes de cada semana, debiendo acompañarlo al centro el progenitor con el que haya estado la semana anterior y debiendo el progenitor que haya de tenerlo consigo durante la semana siguiente irlo a buscar a la salida del colegio, teniéndolo consigo hasta el lunes siguientes.

El citado pronunciamiento es combatido por la Sra. Elisa , entendiendo que no es necesario un cambio en el régimen de guarda y custodia siendo mas adecuado el que se ha venido aplicando desde la separación de la pareja, esto es, el de guarda y custodia de la madre.

Pues bien, partiendo de que cualquier medida que se adopte respecto a los hijos debe estar inspirada en el principio del favor filii, y que dicho principio debe prevalecer sobre cualquier otro, en especial cuando se decide sobre la trascendental decisión sobre su guarda y custodia, sobre el lógico deseo de ambos progenitores de tenerlo en su compañía (art. 92 Cc ) lo cierto es que en el caso que nos ocupa la decisión de cambiar el sistema de guarda y custodia pactado en su día por los litigantes y aprobado judicialmente viene recomendada, en interés del menor por el informe pericial elaborado por la psicóloga adscrita al juzgado.

Dicha profesional imparcial, de cuya competencia, experiencia, buen hacer, profesionalidad esta Sala no tiene duda, aconsejo, que la guarda y custodia de Marçal fuese compartida por ambos padres, con alternancia semanal. Ello tras la realización de entrevistas con ambos progenitores, administración de pruebas psicológicas a cada progenitor, exploración del menor y realización de test, además de su observación directa. Dicho régimen, con el cambio que conlleva, fue solicitado, expresamente, por el Ministerio Fiscal quien, como es sabido actúa en el proceso en defensa del interés de los hijos menores de edad.

Con el objetivo de mejorar y proteger el desarrollo emocional de Marçal, que desea poder vivir tranquilamente con sus dos padres, equiparando el tiempo con cada uno de ellos, pero como se haya tan involucrado en la guerra parental prefiere no cambiar nada para que no le creen mas problemas, lo que no beneficia en absoluto su adecuado desarrollo emocional, y dado que no presenta problemas significativos de adaptación en las áreas personal, social y escolar, aunque si gran malestar por la situación familiar, creada por la actitud y comportamiento de los padres, es por lo que procede, mantener el sistema acordado por el juez a quo.

A pesar de ser un hecho evidente la mala relación existente entre los progenitores, ello no debe implicar sin más, que deba rechazarse el sistema de custodia compartida cuando su implantación resulta más beneficiosa para los menores, pues cualquier grado de conflictividad no puede constituir un óbice para ello, máxime teniendo en cuenta que ante todo debe primar el interés superior de los hijos, y en ningún momento se ha puesto de manifiesto, ni mucho menos probado, que el sistema de custodia compartida pueda llegar a afectar la estabilidad del menor, nacido el 21 de julio de 2000, ni su desarrollo físico y psíquico. Las malas relaciones que la madre alega se daran igualmente en el sistema de guarda exclusiva que propugna y se agrandarían en perjuicio de Marçal, de accederse a dicha pretensión, según resulta del informe pericial.

No cabe duda que la situación ideal es la de una comunicación fluida entre los progenitores y que lleguen a acuerdos en todo aquello que afecte a los hijos, de manera que las discrepancias propias de toda ruptura de pareja no se proyecten sobre ellos. Pero tampoco se puede sostener de manera automática y lineal, ante la falta de unas relaciones absolutamente normalizadas de los padres, la ineludible consecuencia jurídica de proscribir la custodia compartida, pues ello podría conducir a que uno de los progenitores provocara desacuerdos y desavenencias para así utilizarlo como pretexto de improcedencia de la guarda y custodia compartida que no desea.

Por ello lo procedente es valorar caso por caso, atendiendo a lo más adecuado para el interés de los menores y no a la conveniencia de los padres; lo que en el caso examinado conduce a la desestimación del recurso que impugna la custodia compartida acordada en la primera instancia en base a una apreciación probatoria objetiva, racional y razonada que no debe ser modificada en esta segunda instancia.

Este régimen en la forma establecida por el juez de primera instancia, como dijimos, entendemos que debe ser mantenido, por cuanto el cambio de las funciones de guarda y custodia viene recomendado, como anticipamos, para mejorar el estado actual del niño y su bienestar, a la vez que procurar su buen desarrollo integral, físico, psíquico, intelectual y espiritual, sin poner en duda el amor e implicación de madre en su educación.

TERCERO .- Al acordarse la guarda compartida, los alimentos del hijo aparentemente deberían correr a cargo de ambos padres a partes iguales, pero ello no es así cuando la situación económica de los progenitores está manifiestamente desequilibrada. En el caso que nos ocupa, los ingresos del padre duplican a los de la madre, y ello ha tenido trascendencia en el pronunciamiento del juez a quo, que tras decretar que cada progenitor se hará cargo de los gastos se alimentación, ocio, y vestuario del hijo cuando se encuentre en su compañía y que para los gastos que no puedan satisfacerse por uno u otro, por su periodicidad o naturaleza, como libros, material escolar uniforme se abrirá una cuenta corriente bancaria a nombre de los dos progenitores en los que mensualmente el padre ingresara 250€ y la madre 150€, previendo que dicha aportación económica deba incrementarse en la misma proporción, si los 400€ previstos no fueran suficientes para afrontar los gastos del menor.

En la sentencia cuya modificación se insta se estableció a cargo del padre la suma de 400€ al mes en concepto de pensión de alimentos para el hijo, cuando la madre tenía la custodia exclusiva.

Entendemos que la distribución realizada por la sentencia apelada se ajusta tanto a la nueva situación, como a los ingresos de los progenitores, no estando justificado en absoluto, ni por las necesidades del hijo, ni por los ingresos y situación económica de aquellos (Art. 142.145 CC ), el incremento postulado hasta la cantidad de 820€ mensuales.

Por todo ello el motivo se desestima.

CUARTO. - Con respecto a las costas y no obstante la desestimación del recurso, al afectar parte del mismo a cuestiones de evidente interés público, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Sastre Santandreu, en nombre y representación de Dª Elisa , contra la sentencia de fecha 17-1-2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, en los autos Juicio Modificación de Medidas de divorcio, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2 ) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS. Conforme al art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.