Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 870/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 320

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 870/2010

JUICIO Nº 1518/2007

En la Ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GALGO 2000, S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE ESPEJO ZURITA. Es parte recurrida Luis Pablo , Jose Carlos , Sonsoles , Ceferino y Ana que está representado por el Procurador D. MIGUEL SANCHEZ, Mª DEL CARMEN , RAFAEL F. ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. MIGUEL SANCHEZ, RAFAEL , JUAN JOSE ESPEJO ZURITA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 15/01/10 día en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de DOÑA Sonsoles , debo desestimar la demanda formulada en su contra. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.

ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Doña María del Carmen Miguel Sánchez en nombre y representación de DON Luis Pablo , DON Jose Carlos , DON Ceferino Y DOÑA Ana contra GALGO 2000 S L debo condenar al demandado a demoler la estructura fija con toldo levantada en la terraza del piso sito en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , CALLE000 portal NUM000 , NUM001 dejando la terraza en el estado original que tenia antes de la construcción e instalación de dicha estructura, con apercibimiento de que de no hacerlo en el plazo que se fije en ejecución de sentencia, se ejecutaba a su costa, conforme establece la LEC ."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6/07/11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a demoler la estructura fija con toldo levantada en la terraza del piso de su propiedad, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Galgo 2000 S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar se impugna la no imposición de costas a la actora respecto de la codemandada Doña Sonsoles , pese a haberse estimado la excepción de falta de legitimación pasiva. 2) En segundo lugar, y en cuanto al fondo, la sentencia ignora los Estatutos de la Comunidad artículo 6 y el acuerdo de la Junta Constituyente de 10 de junio de 1996, acuerdo 2.3 "toldos" que permiten y autorizan la instalación de toldos y ninguno de los fundamentos de aquélla, puede contrarrestar la autorización estatutaria: 1) El todo instalado es uniforme en lo que respecta a color y tejido, siendo de mayores dimensiones por ser mayor la terraza de su propiedad. Por otro lado, no consta que otro toldo idéntico sea objeto de litigio sino por la palabra del letrado de la parte actora. 2) Nos encontramos ante una estructura metálica fija atornillada cubierta con toldo que no afecta a la estructura del edificio. 3) La supuesta limitación de vistas no tiene sentido su tratamiento como derecho subjetivo limitado, cuando las dimensiones del toldo no exceden de la extensión de la terraza privativa, cuya intimidad se intenta proteger. 4) No puede entenderse el argumento del incendio, sino es para responsabilizar a quien tire una colilla, sobre cualquier toldo, no a quien lo ha instalado, ni existe normativa alguna que pueda hacer diferencia a los toldos horizontales de los verticales. 5) Por último, en cuanto a la falta de autorización de la Comunidad en Junta de 6/03/2006, en ésta se acordó por mayoría no autorizar retroactivamente, este tipo de toldos, pero también se acordó no obligar a retirarlo, ni se puede en Junta decidir en contra de la establecido por unanimidad en los Estatutos. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de los demandantes en la instancia, mostrando su total conformidad con las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia, tras la práctica de reconocimiento judicial y pese a que en éste el toldo no se extendió totalmente para ocultar los perjuicios que causa a sus representados.

SEGUNDO.- Razones sistemáticas obligan a entrar a conocer en el fondo de la cuestión debatida, la instalación por el comunero recurrente de un toldo, que según la Juzgadora de Instancia afecta a la uniformidad de la fachada, resta vistas a los vecinos colindantes y superiores y constituye un peligro para las viviendas colindantes en caso de incendio, pues de estimarse el mismo, la aplicación de la normativa procesal sobre costas, que consagra el vencimiento objetivo, conllevaría la modificación completa de la sentencia de instancia. Pues bien, circunscrita en los términos que anteceden la cuestión sometida a debate de esta Sala, se debe traer a colación, que el régimen de Propiedad Horizontal se basa en la igualdad de derechos y obligaciones, no siendo lícito prohibir a unos propietarios lo que se les permite a otros, ni pueden plantearse problemas de colisión de supuestos derechos adquiridos que no son tales, fuera de los específicamente establecidos en la Ley y en los Estatutos, entre los que no se encuentra, al menos en el caso que nos ocupa, el supuesto de derecho de los actores a "vistas" ( no se especifica ni se alude a precepto legal alguno que le ampare) o el derecho a la intimidad de los ocupantes del piso propiedad de los demandados; por tanto, la cuestión se ha de resolver desde la óptica exclusiva de la Ley y los Estatutos, esto es, si la colocación de un toldo con anclajes sobre el que se extiende el mismo, por la mercantil demandada, es o no una obra autorizada por Junta y si era o no necesaria una autorización expresa. Y al respecto, debe convenirse con la parte actora, que tanto los Estatutos de la Comunidad, artículo 6, como el acuerdo de la Junta Constituyente de 10 de junio de 1996, acuerdo 2.3 "toldos", permiten y autorizan la instalación de toldos, sin distinguir si son horizontales o verticales. Por tanto, no es posible en una estructura desmontable, como la que nos ocupa ( la Juzgadora de Instancia viene a reconocer que no se trata de una obra propiamente dicha) apelar a que afecta a la uniformidad de la fachada, cuando el toldo respecta y armoniza con el resto de los vecinos, ni a sus dimensiones que dependen de la extensión de la terraza, en este caso, más amplia, incluso no queda acreditado que se haya procedido contra el comunero que también tiene un toldo de iguales dimensiones. Como tampoco es de recibo, la supuesta peligrosidad por incendio del toldo, por caída de colillas, que puede afectar a todo toldo, pero que debe darse la razón al apelante cuando se alega que el perjudicado no puede convertirse en infractor sancionado de antemano. Razones, todas ellas, que llevan a esta Sala a la estimación del recurso, pues sabido es que comuneros no pueden desvincularse de los acuerdos unánimes ( así lo entiende la comunidad cuando en Junta de 6/03/2006 acuerda no retirar toldos como el que nos ocupa), menos aún so pretexto de un supuesto derecho de vistas, concebido en nuestro derecho como limitación del derecho de propiedad, que no le ampara legal ni estatutariamente a los demandantes.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia contra Doña Sonsoles y contra la mercantil recurrente, las costas causadas en la misma por su traída a juicio, han de ser impuesta a los actores, en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 391 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Galgo 2.000 S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a Doña Sonsoles y a la mercantil Galgo 2.000 S.L., de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas procesales causadas por la traída a juicio de ambas, a los actores.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.