Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5184/2009 de 04 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00320/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602123

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005184 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000228 /2009

APELANTE: Efrain

Procurador/a: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO

APELADO/A: Herminio

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: ISABEL MARIN COBIAN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, Presidente; D. Eugenio Francisco Míguez Tabares, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.320/2011

En Vigo, a cuatro de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000228 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005184 /2009, es parte apelante -demandado: D./ª Efrain , representado por el procurador D./ª GEMMA ALONSO FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO; y, apelado -demandante: D./ª Herminio representado por el procurador D./ª GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y asistido del letrado D./ª ISABEL MARIN COBIAN, sobre interdicto de recobrar la posesión.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 2/6/2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Gisela Alvarez Vazquez en nombre y representación de D. Herminio contra D. Efrain representado por la Procuradora Dña Gemma Alonso Fernández.

Se condena al demandado a devolver la posesión de la finca al actor, a fin de que pueda designar las aguas de forma natural. Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , por el Procurador Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Efrain, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31/3/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la Sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda de tutela posesoria formulada en relación con la construcción de un muro por parte de Don Efrain, al considerar que vulnera Derechos posesorios de Don Herminio .

Se discrepa por la parte demandada acerca de la existencia de la posesión invocada por la parte actora. Conviene precisar en relación con este punto que en el hecho tercero de la demanda se indica que la construcción del muro causó graves perjuicios al actor no sólo porque le ha despojado de la posesión de parte de sus finca y del uso del camino para acceder a ella, sino también porque al cerrar se impide el desagüe de las aguas pluviales, lo que ocasiona importantes inundaciones en la finca del demandante. Sin embargo en la vista del juicio la representación procesal de la parte actora precisó que la posesión alegada se constriñe al uso del camino como desagüe, no como medio de paso.

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar por la parte recurrente la excepción de inadecuación del procedimiento, sin embargo la misma no fue opuesta en la instancia. Por lo tanto dicha alegación constituye un motivo de oposición nuevo, no invocado al contestar la demanda. Cabe entonces recordar el criterio establecido, entre otras, en la ST.S. Sala 1ª , de 25 de septiembre de 1999 al afirmar que "En el presente motivo la parte recurrente plantea con su pretensión la polémica doctrinal si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio-; o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. La anterior cuestión está ya resuelta en nuestro Derecho, puesto que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.984, cuando en ella se dice que "el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico , aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del Derecho -"pendente apellatione, nihil innovetur-". No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli"".

Al no haberse planteado en la instancia la excepción de inadecuación del procedimiento no cabe entrar a analizar en esta alzada dicha cuestión , pues a través de la misma se introduce un hecho nuevo, cual es el relativo al debate sobre formalidades procesales que no han sido invocadas con anterioridad.

En todo caso conviene precisar que el procedimiento instado es perfectamente válido para la obtención de la tutela posesoria pretendida, puesto que la obra ejecutada no reviste caracteres de construcción de gran relevancia, ni consta que su ejecución se haya dilatado en el tiempo -lo que sí hubiese aconsejado acudir a otra clase de procedimiento para obtener la paralización de la obra-, máxime cuando al demandado le constaba la oposición del actor al levantamiento del muro.

TERCERO.- El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el Derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento , puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 E.D.L. 1889/1 art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al Derecho de propiedad o al Derecho a poseer, toda vez que quien se crea con Derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del Derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad , no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta , por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Como correctamente se indica en la Sentencia de instancia , para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª , de 2 de diciembre de 2008 afirma que "El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor (art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un Derecho" (art. 430 Cc ) , hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un Derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa (art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o Derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

La cuestión debatida en esta litis se centra en lo que constituye el Derecho posesorio invocado por la parte actora , y este no es otro que el de mantener una situación fáctica consistente en conseguir el desagüe de las aguas pluviales desde la finca del demandante hasta la zona lindante al camino, tal y como existía con anterioridad a que por parte del demandado se llevase a cabo la construcción del muro. Con esta obra se ocasionan inundaciones en la finca del demandante , al retener en la misma las aguas tras inutilizarse las aperturas que al efecto se habían realizado por el demandante en determinados puntos de la base del muro que cierra su parcela.

Conviene recalcar que el interdicto no tutela una facultad del propietario, no es pues un recurso para quien posee a título de dueño , sino que tutela al mero detentador, por lo que resulta ajeno a este proceso determinar la titularidad dominical de la superficie que el demandado ocupó al levantar el muro en el linde con el ya existente en la finca propiedad del demandante.

Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª , de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar "Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel Derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los Derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

Recuerda dicha resolución, en relación con el objeto litigioso , que el mismo debe versar sobre cosas, Derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que "la redacción del art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y Derechos que sean susceptibles de apropiación. Por tanto, se acepta pacíficamente que son susceptibles de apropiación los Derechos reales , como es el caso de las servidumbres, por lo que puede ser objeto de interdicto la detentación de las mismas. En resumidas cuentas, tal y como está planteado el proceso sólo toca a esta Sala determinar si existía un uso del patio litigioso del que venía disfrutando la parte actora, y si tal situación ha sido objeto de despojo de alguna forma por la demandada, caso en el cual habría que restablecer la situación, sin que puedan deducirse otras consecuencias de este proceso interdictal, que por su carácter sumario y su cognición limitada encuentra también notables limitaciones en el ámbito de eficacia de su Resolución".

En el presente supuesto nos hallamos ante el hecho acreditado que Don Efrain procedió a llevar a cabo la construcción de un muro lindando con el existente en la propiedad del actor, y mediante el mismo se imposibilitó el desagüe de las aguas pluviales de la finca del demandante, que se encuentra situada a un nivel superior , según el curso natural de las aguas, lo que ocasiona inundaciones en la finca del actor. Con dicha actuación se ha alterado una situación fáctica que detentaba el demandante, perjudicando a la posesión de hecho de que gozaba el mismo.

Nos encontramos ante una acción que insta la tutela sumaria de la posesión frente a un acto de despojo, y como se afirma en la SAP de Barcelona , sec. 13ª, de 15 de enero de 2009 "el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna. De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y solo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el Derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero , y como tutela provisional, no definitiva".

Tal y como se precisa en dicha Sentencia "la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 L.E.C. ), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de Derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el Derecho efectivo de la misma , su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un Derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada , de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones «in iure» fundadas en su Derecho a poseer o negar igual Derecho al actor".

El demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su Derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones "ex iure", quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario. A efectos de protección interdictal, como ya hemos afirmado con anterioridad, resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un Derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno. En consecuencia será poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o Derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía.

En base a estas consideraciones cabe suscribir el criterio de la juez a quo al considerar que la situación posesoria del actor ha sido perturbada por la actuación llevada a cabo por el demandado, razón por la cual debe otorgarse a aquel la protección posesoria impetrada.

CUARTO.- Se alega por último incongruencia , pero debe desestimarse la misma a la vista de la acción y pretensión concreta ejercitada en la demanda y de lo resuelto en la Sentencia apelada.

La S.T.S. Sala 1ª, de 21 de enero de 2010 afirma con carácter general que "la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones".

En el suplico de la demanda (en el que se aprecia un error material manifiesto respecto a la acción entablada al hacerse referencia en el mismo al lanzamiento del demandado) la parte actora solicitaba la condena de este a devolver la posesión de la finca, y dicha solicitud debe ponerse en relación con la acción entablada en el procedimiento, por lo que la juez a quo, atinadamente , delimita lo que debe ser objeto de recuperación posesoria, sin que la precisión contenida en el fallo de la sentencia se aleje o suponga concesión Superior a la instada en la demanda.

Debe, por lo tanto, desestimarse el recurso interpuesto por la parte demandada y confirmarse la Sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gemma Alonso Rodríguez, en nombre y representación de Don Efrain, contra la Sentencia de fecha 2 de junio 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.