Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 158/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000158/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 320

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidenta:

Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistradas

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a seis de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000391/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, entre partes; de una como demandante - apelante Dª. Raquel , dirigida por el letrado D. RAMÓN FCO. SOLER VALLS y representado por el/la Procurador D. JOSE JUAN AMOROS GARCIA, y de otra como demandada-apelada Dª. Catalina , representado por el Procurador D. LUIS SALA SARRION.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA, con fecha 18 de junio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Amorós García, en nombre y representación de Dª. Raquel , absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 25 de mayo de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada acción reivindicatoria por la Sra. Raquel en relación a una chimenea de salida de humos que discurre desde su vivienda situada en la planta primera del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Xátiva hasta la terraza superior del inmueble, y que sobresale unos tres metros y medio, frente a la vecina de la planta NUM001 Sra. Catalina , la juzgadora de instancia la desestima por entender que dicha chimenea es un elemento común del edificio y por tanto no puede ser objeto de reivindicación. Frente a ella se alza la demandante que insiste en que la referida chimenea es de su propiedad y que ha sido ilegalmente usurpada por la demandada, que se opone al recurso defendiendo la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- La acción reivindicatoria del art. 348 del CC , requiere, como reiterada jurisprudencia viene declarando ( SSTS de 3 de noviembre de 1993 , 10 de febrero ] y 26 de mayo de 1994 ), la justificación de tres elementos esenciales o básicos cuales son: el título de dominio, identificación del bien reivindicado, y la posesión del mismo por tercera persona.

De otro lado el art. 396 del CC establece:

"Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable .

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.

Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados."

Y el art. 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal :

"En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado .

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes .

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime .

Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad."

Conforme a estos preceptos, y examinadas las informaciones registrales aportadas, no nos cabe duda alguna que el edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Xátiva, es un edificio que data de 1964, sometido al régimen de propiedad horizontal. Resulta además que ni en la descripción de la vivienda de la actora la actora, ni en la del edificio se hace especial alusión a la existencia de chimenea o chimeneas de alguna clase, ya como elementos comunes o como elementos privativos.

Ahora bien, de la prueba practicada, en especial de las declaraciones testifícales de otros vecinos y del anterior propietario de la vivienda de la demandada, y de la pericial practicada a su instancia, puede concluirse una especial situación, y es la referida a la existencia de una chimenea de salida de humos que discurre desde la vivienda de la actora hasta la terraza, sobrepasándola en unos tres metros y medio . También resulta que en paralelo a ella discurría desde la vivienda de la demandada otra chimenea similar , si bien de menor anchura y altura. También consta que otros vecinos disponen igualmente de chimeneas. Estas chimeneas discurren por el patio interior y deslunado y son exclusivamente utilizadas por cada propietario .

Esta situación nos hace concluir que efectivamente la chimenea de más anchura o circunferencia y altura que se muestra en las fotografía incorporadas a los autos, en especial las obrantes a los folios 14 a 22, se encuentra ubicada en el patio interior desde la construcción del edificio en el año 1964 y su finalidad es la salida de humos tan solo para la vivienda de la actora, que la usa en exclusiva.

Sin embargo este ejercicio de uso exclusivo de la chimenea, no permite atribuirle la propiedad o dominio exclusivo, pues ello afectaría al titulo constitutivo del régimen de propiedad horizontal y por tanto no solo a la demandada sino al resto de copropietarios del edificio, y a la propia comunidad de propietarios que no han sido parte en este procedimiento.

Ahora bien, sí podemos a la vista de este exclusivo uso desde el inicio de la edificación, atribuirle el mismo, sin derecho del resto de copropietarios a impedirlo, mientras no resulten afectados los derechos de la comunidad o de otros propietarios. Y como en el presente caso resulta también que la demandada tenía y tiene otra chimenea de uso exclusivo para su vivienda, cuando procedido a instalar una nueva estufa de leña a principios del año 2009, debió empalmarla a su propia chimenea y no a la de la actora, a la que impidió su uso al proceder igualmente a cortarla.

No estimamos acreditado a pesar de lo manifestado por el perito propuesto por la demandada que la misma tuviese acceso no solo a su propia chimenea sino también a la de la actora, ya que los datos o elementos al respecto no son contundentes.

Por ello no cabe sino necesariamente reconocer que la actora tenía y tiene un derecho de uso exclusivo de la chimenea que salía desde su vivienda hasta la terraza , y que este uso exclusivo ha sido indebidamente vulnerado por la demandada, que deberá en consecuencia respetarlo y reponer las cosas a su estado anterior. Ello supone que debe volver a reconstruir y colocar el trozo de tubería o chimenea que salía desde la vivienda la actora hasta la terraza y que suprimió, y además empalmar su estufa a su propia chimenea.

Todo ello es además acorde con los preceptos inicialmente citados que no impiden el uso exclusivo de algunos elementos que pueden inicialmente ser considerados como comunes por algunos copropietarios con carácter exclusivo.

Lo anterior supone la estimación parcial de la demanda y del recurso.

CUARTO.- Costas. Al suponer lo resuelto la estimación parcial del recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398.1º de la lec. El mismo pronunciamiento procede respecto a la primera instancia al estimarse parcialmente la demandad de acuerdo con el art. 394.2º de la Lec .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Raquel contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2010, dictada en los autos de Juicio Ordinario número 391/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Xàtiva , en el sentido de acordar la estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Amorós García, en nombre y representación de Dª. Raquel contra Dª. Catalina , representada por el Procurador D. Luis Sala Carrión y en consecuencia:

1º.- Declaramos que la actora Doña Raquel tiene el derecho de uso exclusivo de la chimenea que discurre desde su vivienda por el patio de luces y hasta la terraza, sobrepasándola aproximadamente en tres metros y medio, de fibrocemento y un diámetro de unos 30 cm.

2º.- Que la demandada Doña Catalina debe proceder a efectuar las obras necesarias para reponer la referida chimenea al estado anterior a que realizase sus obras de supresión parcial de la misma y a utilizar su propia chimenea para la salida de sus humos.

3º.- Costas. No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia ni de las de la primera.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a seis de junio de dos mil once.