Sentencia Civil Nº 320/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 305/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/005941

A.p.ordinario L2 305/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 247/09

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Recurrente: LOREKIN S.L.

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a: MARIANO RAMALLO CARDEÑOSA

Recurrido: CONTRATAS ERANDIO S.L.

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a: SANTIAGO VAZQUEZ ANTOÑANZAS

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SENTENCIA Nº 320/11

ILMAS. SRAS.

Presidenta

Dña. Dª Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Magistradas:

Dña. Dª LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de julio de dos mil once.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 247 de 2009, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Siete, de Bilbao y del que son partes como demandante, CONTRATAS ERANDIO, S. L. , representada por la Procuradora, Dª Paula Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado D. Santiago Vázquez Antoñanzas, y como demandada, LOREKIN, S. L. , representada por la Procuradora Dª Ainhoa Iglesias Villada y dirigida por el Letrado D. Mariano Ramallo Cardeñosa, siendo Ponente en esta instancia, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de marzo de 2010 Sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: QUE SE ESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Paula Basterreche Arcocha, en nombre y representación de la mercantil "CONTRATAS ERANDIO, S.L.", y Letrado D. Santiago Vázquez Antoñanzas, contra la mercantil "LOREKIN, S.L.", con Procuradora Dª Ainoa Iglesias Villada, y Letrado D. Mariano Ramallo Cardeñosa , Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE DCENTIMOS DE EURO ( 54.809,57 euros), más el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la notificación de la presente resolución.

Se imponen expresamente las costas a la mercantil demandada".

Dicha sentencia fue aclarada por auto dictado 26 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"1.- Se estima la petición formulada por LOREKIN S.L. de Âaclarar Ãla sentencia en el presente procedimiento con fecha 05-03- 2010, en el sentido:

DONDE DICE:"...abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO ( 54.809,57 euros)..."

DEBE DECIR: Î"...abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (47.249,63 euros)..."

2.- Incorpórese esta resolución al libro de SENTENCIAS y llévese testimonio a los autos principales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de LOREKIN, S. L.

Admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, done se formó el correspondiente rollo señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de una hora, tres minutos y veinticuatro segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representante de LOREKIN, S. L., se alza contra la sntencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la resolución a) se desestime la demanda, por haberse interpuesto ésta tras la declaracióne de concurso de EDIVAS y haberse integrado en la masa el crédito pretendido por la actora, quien deberá percibir su montante de la entidad en concurso al formar parte de la masa pasiva por el ejercicio tardío de la acción directa y, en consecuencia, se declare a) no ser competente el Juzgado de primera instancia, sino el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao; b) subsidiariamente y para el supuesto de que se entendiera correcta la competencia del Juzgado de Primera Instancia, se desestime la demanda por no cumplirse los presupuestos para el ejercicio de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , con imposición de costas a la actora y c) subsidiariamente se estime parcialmente la demanda y se condene a Lorekin, S. L. a pagar a Contratas Erandio, S. L., la suma de 26.080,70 euros, sin hacerse imposición de costas.

SEGUNDO.- Se aduce, en primer lugar, que debe declararse la competencia del Juzgado de lo Mercantil donde se sigue el concurso de EDIVAS, pues esta presentó solicitud de concurso voluntario el día 10 de febrero de 2009 y ello dio lugar a la consiguiente declaración de concurso voluntario por auto de 19 de febrero de 2009, habiéndose solicitado concurso necesario por dos mercantiles el día 30 de enero de 2009, acordándose el 23 de abril de 2009, mientras que la demanda ejercitando la acción directa del artículo 1597 del Código Civil se interpuso el día 23 de febrero de 2009, con posterioridad a la declaración de concurso voluntario y por ello corresponde el conocimiento de este asunto al Juzgado de lo Mercantil y no al presente, habiendo tomado en consideración el Juzgador a quo la fecha del requerimiento extrajudicial, 11 de febrero de 2009, y no la fecha de interposición de la demanda, que es la que debería haberse tomado en consideración ( S. AP de Asturias, de 14 de febrero de 2008 ), y admitida la demanda de concurso, los efectos de la declaración de concurso se retrotraerán al momento de la presentación de la solicitud en virtud de la litispendencia, y por ello la demandante debe integrarse en la masa pasiva del concurso y sujetarse a las exigencias de la par conditio creditorum, según la clasificación de su crédito, pues de lo contrario se estaría contraviniendo el artículo 89.2 de la Ley Concursal .

Subsidiariamente, se considera por la recurrente que la demanda debe desestimarse, por no concurrir los requisitos para el éxito de la acción directa del artículo 1597 del Código Civil , esto es, que la reclamación derive de la ejecución de una obra por ajuste alzado (aquí los precios se establecieron por unidad de medida y no a tanto alzado), que el crédito exista y sea vencido y exigible, la previa constitución en mora del deudor principal (Contratas Erandio, S. A. no ha reclamado a EDIVAS), y subsidiariamente a lo anterior, la demanda sólo podrá estimarse parcialmente, en aplicación de la excepción de cumplimiento defectuoso o "exceptio non rite adimpleti contractus".

TERCERO.- A los efectos de lo que posteriormente se dirá, debe recordarse que el día 10 de febrero de 2009, la representación de la mercantil EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES VASCAS, S. L. en liquidación, en adelante EDIVAS, S. L., presentó solitud de concurso voluntario, lo que dio lugar a que se dictase auto el día 19 de febrero de 2009 declarando en tal situación a EDIVAS, S. L., habiéndose interpuesto la demanda origen de este recurso el día 19 de febrero de 2009 por la mercantil Contratas Erandio, S. L., que pocos días atrás, mediante burofax entregado el día 11 de febrero de 2009, había requerido de pago, a los efectos del artículo 1597 del Código Civil , a la apelante-demandada LOREKIN, S. L., constando asimismo acreditado que el día 30 de enero de 2009 se había solicitado por dos empresas a las que no afecta esta resolución, la declaración de concurso necesario de la contratista EDIVAS, S. L., dictándose auto el día 23 de abril de 2009 declarando en concurso necesario a esta, a la par que se acordaba la acumulación de ambos procedimientos concursales.

Con estos antecedentes fácticos debe entrarse en el análisis de las cuestiones planteadas por la representación de la parte recurrente, cuestiones que en su conjunto han dado lugar, especialmente tras la entreda en vigor de la Ley Concursal, a una gran polémica doctrinal y Jurisprudencial, todo ello a la luz de lo que se solicitaba en la contestación a la demanda, en la que propiamente no se interesaba que el Juzgado se declarase incompetente objetivamente,aunque si se hacía referencia a la situación de concurso en que se encontraba la contratista EDIVAS, S.L., si bien a efectos prácticos la cuestión cerece de trascendencia, toda vez que la falta de competencia puede ser apreciada de oficio.

Y es que, como se ha señalado en numerosas resoluciones, la discusión en torno al artículo 1597 del Código Civil , ante el enfrentamiento de dos realidades diferentes, una extraconcursal y otra propia del concursor, esto es, la acción directa contra el dueño de la obra, del artículo 1597 del código Civil , animada por la intención legislativa de privilegiar el crédito de los contratistas y subcontratistas y la fuerza atractiva del proceso concursal en relación a todos los bienes y derechos del deudor y a todos sus acreedores ( artículos 49 y 76 de la Ley Concursal ), que han de integrar, bajo un claro principio de universalidad, las masas activa y pasiva.

Antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal la tesis de la prevalencia del derecho concedido por el artículo 1597 del Código Civil fue reconocida en diversas resoluciones del Tribunal Supremo, como las de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 y de numerosas Audiencias provinciales (AP de Navarra de 1 de octubre de 2001, AP de Barcelona de 26 de octubre de 2004 o AP de Barcelona Sección 14ª, de 2 de noviembre de 2004 y de 9 de junio de 2005) partiendo del principio de equidad, al proteger a quien pone el trabajo o material, teniendo la norma del artículo 1597 del Código Civil mayor sentido en los casos de insolvencia o dificultad de cobro respecto del contratista.

Pero frente a dicha tesis se argumentaba, con más razón, en el parecer de la Sala, que admitir lo anterior supondría un fraude total al procedimiento de suspensión de pagos o de la quiebra y también un abuso del derecho, pues los acreedores del suspenso, por haber suministrado materiales o trabajo en obras ajustados alzadamente podrían cobrar su crédito por la vía del artículo 1597, mientras que los demás quedarían sujetos al procedimiento concursal, esto es, al principio de comunidad de pérdidas.

Pues bien, tras la entrada en vigor de la vigente Ley Concursal de 9 de julio de 2003, en la que se ha optado por proclamar un principio de exclusividad concursal frente a las preferencias extraconcursales, de modo que solo por la Ley Concursal es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que le es propia, de modo que todos los bienes y derechos de crédito del concursado se integran en la masa activa, regida por el principio de universalidad que establece el artículo 76, mientras que todos los acreedores del deudor, de cualquier tipo, nacionalidad y domicilio se integran en la masa pasiva ( Artículo 49), estableciendo expresamente el artículo 89,2 de dicha ley que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta ley ", recogiendo así en la propia ley como excepciones al principio general algunos supuestos, como los buques y aeronaves o los bienes en que se concretan las garantías constituidas a favor de las Sociedades gestoras de valores, quedando claro, en cualquier caso que, según se desprende del contenido de los artículos 49 y 76 de la Ley Concursal , que lo que determina la imposibilidad de los acreedores de sustraerse a la fuerza atractiva del concurso es su declaración, fijando así la declaración concursal el momento en que los acreedores empiezan a sujetarse a la eficacia propia del concurso (paralización de intereses y garantías, suspensión de ejecuciones , interrupción de la prescripción ) y comienzan a vencer los créditos contra la masa quedando todo acreedor integrado en la masa, y a estar a las resultas del proceso concursal, según la calsificación de su crédito.

CUARTO.- A la vista de lo anterior, y encontrándonos ante una demanda presentada el día 19 de febrero de 2009 por la subcontratista Contratas Erandio S.L. contra la dueña de la obra LOREKIN S.L, demanda que vino precedida de un requerimiento a esta, a los efectos del artículo 1597 del Código Civil recibido el día 11 de febrero de 2011, y por lo tanto estamos ante una demanda presentada el mismo día en el que se declaró a la contratista en concurso voluntario, situación que se había solicitado mediante escrito presentado el día 10 de febrero de 2009, es decir, un día antes del requerimiento del artículo 1597 del Código Civil , ante las alegaciones de la parte demandada apelante, la Sala entiende, que por aplicación de lo preceptuado en el artículo 410 de la LEC como "la litispendencia, con todos los efectos procesales se produce, desde la interposición de la demanda, si después es admitida", la fecha a la que deberá atenderse, para resolver las cuestiones que aquí se suscitan , no es la fecha en que se declaró el concurso, esto es, la de 19 de febrero de 2009, sino la correspondiente a la solicitud, que en relación con la declaración de concurso voluntario, fue la del día 10 de febrero de 2009, y ello sin entrar en la consideración de que la solicitud de concurso necesario se formuló el día 30 de enero de 2009, y en tal sentido, resultaría competente el Juzgado de lo mercantil para el conocimiento de la presente reclamación, pues tanto la reclamación extrajudicial a los efectos del artículo 1597 del Código Civil como la solicitud de concurso se produjeron con anterioridad o en el mismo día, respectivamente, de la solicitud y declaración de concurso voluntario.

Pero aquí esa atribución de la competencia al Juzgado de lo Mercantil no resulta factible por una cuestión elemental,cual es que ya está establecida en virtud de los dos procedimientos concursales, el voluntario y el necesario, acumulados por auto de fecha 23 de abril de 2009, procedimiento en el que según puso de manifiesto en el juicio D. Julio , Administradro Concursal de EDIVAS S.L. la demandante Contratas Erandio S.L. está reconocida como acreedora de la concursada, con un crédito precisamente de 47.249,63 euros, la misma cantidad que se reclama en la litis, según quedó concretado en la Audiencia Previa.

No nos encontramos, por lo tanto, ante un problema de competencia objetiva entre un Juzgado de primera instancia y un Juzgado de lo mercantil, sino de decisión acerca de la viabilidad de la acción ejercitada, que debe resolverse en sentido favorable para las pretensiones de la parte demandante, por cuanto que cuando se formuló el requerimiento extrajudicial a los efectos del artículo 1597 del Código Civil , todavía no se había practicado el requerimiento extrajudicial de pago a la dueña de la obra, pues este tuvo lugar el día 11 de febrero, siendo así que la jurisprudencia mayoritaria ( SS. T.S. de 17 de julio de 1998 y de 14 de marzo de 2004 , y SS. A.P. de Barcelona, sección 14ª de 12 de diciembre de 2002 , de Zaragoza de 21 de septiembre de 2004 , de Girona de 11 de febrero de 2005 , de Guipúzkoa de 12 de abril de 2005 y de Cantabria de 15 de julio de 2008 , entre otras), aunque el artículo 1597 del Código Civil emplee el término acción, de carácter procesal, el precepto no exige como requisito ineludible la interposición de una demanda judicial, pues basta con una reclamación extrajudicial que cumpla con los requisitos de existencia de un crédito del contratista contra el comitente o dueño de la obra, crédito existente y exigible al momento de la reclamación judicial o extrajudicial y aunque también es cierto que hay Audiencias que entienden que consideran irrelevante la fecha en la que se requirió al dueño de la obra, a efectos de competencia objetiva en su caso, y como aquí se sostiene, de concurrencia de requisitos para la viabilidad de la acción establecida, por entenderse que la competencia se decide en cuanto a la acción ejercitada en función de la fecha de interposición de la demanda ( sentencias de las A.P. de Asturias Sección 1ª, de fecha 14 de febrero de 2008 y de Valencia, Sección 7ª, de 23 de febrero de 2009), la controversia sobre esta concreta cuestión , carece de relevancia práctica, toda vez que, habiéndose presentado las demandas de declaración de concurso necesario y voluntario, respectivamente los día 30 de enero de 2009 y 10 de febrero de 2009, el requerimiento extrajudicial al dueño de la obra y la consiguiente demanda tuvieron lugar con posterioridad a aquellas fechas de enero y febrero de 2009; es decir que, como antes se ha señalado, nos encontramos con que falta el requisito previo para la viabilidad de la acción basada en el artículo 1597 del Código Civil , pues cuando el ejercicio de la acción arrancó, la acción ya estaba sometida al curso de los acontecimientos derivados de la posibilidad de que el obligado directamente al pago fuera declarado en concurso, como finalmente sucedió, y con efectos nada menos que a la primera solicitud de concurso.

Por último, debe significarse que en la propia demanda origen de este procedimiento ya se reconocía por la propia demandante que fue la constructora-contratista la que sugirió a la actora que reclamara ex artículo 1597 del Código Civil a la mercantil Lorekin S.L., lo que así hizo la actora, con olvido manifiesto o más bien interesado, de sus propios actos, pues tenía reconocida su condición de acreedora en el concurso y el crédito cuyo importe es objeto de este procedimiento, pretendiendo así cobrar su crédito por una doble vía, en el seno del concurso y al margen de éste y sin las limitaciones básicas propias del principio concursal de la par conditio creditorum, siendo lo cierto que la tesis que se propugna en esta resolución, contraria a la postura de la demandante, además de las razones antedichas, es más acorde a la necesidad de evitar situaciones fraudulentas o cuando menos perjudiciales para el conjunto de los acreedores menos informados o más proclives a repetar las reglas de la buena fe que deben presidir las relaciones en el ámbito negocial.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y estimando la pretensión primera articulada subsidiariamente en el escrito de interposición del recurso , y sin necesidad de entrar en el análisis de los demás presupuestos del ejercicio de la acción ejercitada, pues como antes de ha dicho falta el básico y primordial, debe desestimarse la demanda, lo que conlleva la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO .- En cuanto a las costas del procedimiento, a la vista de lo dispuesto en los artículos 394,1 y 398,2 de la LEC , aunque se haya desestimado la demanda interpuesta, habida cuenta de la contorversia existente sobre las cuestiones debatidas en el procedimiento y la estimación de las pretensiones de la parte demanda-apelante no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

SEXTO .-Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,8 de la LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás de pertinente y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LOREKIN S.L. contra la sentencia dictada el día 5 de marzo de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado nº siete de Bilbao, en el Juicio Ordinario Nº 247 de 2009 ,del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación de CONTRATAS ERANDIO S.L., y no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certicación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.